某国际股份有限公司与中华人民共和国国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：(2023)最高法知行终341号 审理法官： 岑宏宇 周某 孔某 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 最高人民法院 审结日期：2023.09.07 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 合法 质证 关联性 合法性 维持原判 // 某国际股份乙公司与中华人民共和国国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案 中华人民共和国最高人民法院 行政判决书 (2023)最高法知行终341号 上诉人(一审原告、专利申请人)：甲公司某国际股份乙公司。住所地：荷兰王国博克斯梅尔，维姆德·科沃尔街35号。 法定代表人：H.某J.范·里森，该公司董事。 委托诉讼代理人：柯某，中国专利代理(香港)乙公司专利代理师。 委托诉讼代理人：***，中国专利代理(香港)乙公司专利代理师。 被上诉人(一审被告)：中华人民共和国国家知识产权局。住所地：中华人民共和国北京市海淀区某地。 法定代表人：申某，该局局长。 委托诉讼代理人：雷某，该局审查员。 委托诉讼代理人：程某，该局审查员。 丙公司某国际股份乙公司(以下简称丙公司)与被上诉人中华人民共和国国家知识产权局(以下简称国家知识产权局)发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，丁公司某国际股份乙公司、名称为“异噁唑啉衍生物用于治疗或预防家禽中的节肢动物侵袭的用途”的发明专利申请(以下简称本申请)。国家知识产权局作出第252339号复审请求审查决定(以下简称被诉决定)，维持国家知识产权局于2019年8月28日对本申请作出的驳回决定；丙公司某国际股份乙公司不服，向中华人民共和国北京知识产权法院(以下简称北京知识产权法院)提起诉讼，请求撤销被诉决定，国家知识产权局重新作出审查决定。北京知识产权法院于2022年11月23日作出(2021)京73行初13818号行政判决，戊公司某国际股份乙公司的诉讼请求；丙公司某国际股份乙公司不服，向本院提起上诉。本院于2023年6月6日立案后，依法组成合议庭，于2023年7月21日询问当事人，己公司某国际股份乙公司的委托诉讼代理人柯某、***，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人雷某、程某2庭参加询问。本案现已审理终结。 本案基本事实如下：本申请系名称为“异噁唑啉衍生物用于治疗或预防家禽中的节肢动物侵袭的用途”的发明专利申请，庚公司某国际股份乙公司，申请号为201480068597.1，申请日为2014年12月19日，优先权日为2013年12月20日，公开日为2016年9月28日。 2019年8月28日，国家知识产权局经其原审查部门审查，决定驳回本申请。主要理由为：本申请权利要求1-7不具备2008年修正的《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第二十二条第三款规定的创造性。驳回决定中引用了对比文件1：CN101778566A，公开日：2010年7月14日。 驳回决定所依据的文本为：2016年6月16日本申请进入中国国家阶段所提交的国际申请文件的中文译文说明书第1-143段(第1-26页)，说明书摘要；2019年2月27日提交的权利要求第1-7项： “1.式(I)的异噁唑啉化合物或其盐或溶剂合物用于制备用于预防或治疗产蛋鸡的寄生节肢动物侵袭的药物的用途，其中经由饮用水施用有效量的所述异噁唑啉化合物，并且其中所述寄生节肢动物侵袭是暂时寄生节肢动物的侵袭并选自鸡红螨(鸡皮刺螨Dermanyssusgallinae)和热带鸡螨(囊形刺脂螨Ornithonyssusbursa)， 其中 R1=卤素、CF3、OCF3、CN， n=0-3的整数，优选1、2或3， R2=C1-C3-卤代烷基，优选CF3或CF2CI， T=5-或6-元环，其任选地被一个或多个基团Y取代， Y=甲基、卤代甲基、卤素、CN、NO2、NH2-C=S，或两个邻近的基团Y一起形成链，特别是3或4元链； Q=X-NR3R4或5-元N-杂芳基环，其任选地被一个或多个基团取代； X=CH2、CH(CH3)、CH(CN)、CO、CS， R3=氢、甲基、卤代乙基、卤代丙基、卤代丁基、甲氧基甲基、甲氧基乙基、卤代甲氧基甲基、乙氧基甲基、卤代乙氧基甲基、丙氧基甲基、乙基氨基羰基甲基、乙基氨基羰基乙基、二甲氧基乙基、丙炔基氨基羰基甲基、N-苯基-N-甲基-氨基、卤代乙基氨基羰基甲基、卤代乙基氨基羰基乙基、四氢呋喃基、甲基氨基羰基甲基、(N,N-二甲基氨基)-羰基甲基、丙基氨基羰基甲基、环丙基氨基羰基甲基、丙烯基氨基羰基甲基、卤代乙基氨基羰基环丙基、 其中ZA=氢、卤素、氰基、卤代甲基(CF3)； R4=氢、乙基、甲氧基甲基、卤代甲氧基甲基、乙氧基甲基、卤代乙氧基甲基、丙氧基甲基、甲基羰基、乙基羰基、丙基羰基、环丙基羰基、甲氧基羰基、甲氧基甲基羰基、氨基羰基、乙基氨基羰基甲基、乙基氨基羰基乙基、二甲氧基乙基、丙炔基氨基羰基甲基、卤代乙基氨基羰基甲基、氰基甲基氨基羰基甲基或卤代乙基氨基羰基乙基； 或R3和R4一起形成选自以下的取代基： 2.根据权利要求1所述的用途，其中所述式(I)的异噁唑啉化合物是fluralaner。 3.权利要求1所述的用途，其中所述螨侵袭是鸡皮刺螨的侵袭。 4.根据权利要求1-3中的任一项所述的用途，其中所述有效量是0.01至50mg/kg治疗的动物的体重。 5.根据权利要求1-4中的任一项所述的用途，其中在两个单独剂量中经由饮用水施用所述有效剂量的异噁唑啉化合物。 6.根据权利要求5所述的用途，其中间隔大约7天施用所述异噁唑啉化合物。 7.根据权利要求5所述的用途，其中间隔大约14天施用所述异噁唑啉化合物。” 丙公司某国际股份乙公司对上述驳回决定不服，于2019年11月29日向国家知识产权局提出复审请求，但未修改申请文件。 丙公司某国际股份乙公司在提交复审请求时，还提交了如下的附件，国家知识产权局编号如下： 附件1：“UseofSelamectinandMoxidectinintheTreatmentofMouseFurMites”,DeborahMMook,andKimberlyABenjamin.JournaloftheAmericanAssociationforLaboratoryAnimalScience，2008年5月第47卷第3期，第20-24页，英文复印件，共5页； 附件2：“Oralselamectininthetreatmentofcaninegeneralizeddemodicosis”，B.Schnabl,S,andS.Bettenay等，VeterinayRecord，2010年6月5日第166期，第710-714页，英文复印件，共5页。 经形式审查合格，国家知识产权局于2019年12月9日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门坚持原驳回决定的意见。 丙公司某国际股份乙公司于2020年12月8日提交了意见陈述书，同时提交了修改的权利要求书全文替换页(共1页3项)，其所作修改为：1.删除原权利要求1中对“式(I)的异噁唑啉化合物或其溶剂合物”的限定，将其修改替换为“包含有效量的fluralaner或其盐和包含二乙二醇单乙基醚和聚山梨酯表面活性剂的药学上可接受载体的药物组合物”，并将所述药物组合物限定为“所述药物组合物是包含1.5mg/ml至100mg/ml的fluralaner的浓缩溶液，其被配制为用水稀释以制备含药饮水”；2.将原权利要求2修改为“所述药物组合物包含10mg/ml的fluralaner”；3.删除了原权利要求4-7。 丙公司某国际股份乙公司于2021年3月17日提交意见陈述书，并提交了如下附件作为证据，国家知识产权局编号如下(编号续前)： 附件3：“Exzolt-epart-产品信息”，英文，复印件共24页。 辛公司某国际股份乙公司提出的复审请求，国家知识产权局引用了上述对比文件1。 对比文件1公开了用于控制动物的外寄生物侵袭(即感染)的方法，包括对动物给予异噁唑啉、异噁唑啉的盐、或者异噁唑啉的盐的溶剂合物；所述异噁唑啉在结构上对应于式(I)： 其中，具体的化合物为 (11-1)， 对比文件1说明书第[0351]及第[0354]段记载了所述外寄生虫为鸡刺皮螨，也即鸡红螨。第[0350]段记载了式(I)的异噁唑啉类通常看用于控制动物的外寄生虫，并由此可用来控制直接由这种外寄生虫所引起疾病和/或由这种外寄生虫所携带的病原体所引起的疾病，考虑组合物还适合于治疗非哺乳动物类，诸如禽类(例如，火鸡、鸡、鹅、鸭、鹦鹉等)。第[0373]段记载了在一些实施方案中，异噁唑啉组合物作为单位剂型通过口服途径系统给药，所述单位剂型诸如软胶囊、丸剂、粉末、颗粒、片剂、糊剂等，或通过动物接受者饲料或饮用水。第[0381]段记载了不同于固体的口服剂型可以通过将异噁唑啉与例如一种或多种溶剂、粘度增强剂、表面活性剂等来制备。第[0388]段记载了表面活性剂包括例如聚氧乙烯山梨糖醇酐脂肪酸酯、聚氧乙烯单烷基醚。第[00393]段公开了表面活性剂可以是二乙二醇单丁基醚。第[0402]段记载了在组合物中的式(I)的异噁唑啉浓度可以在很大程度上变化，取决于给药模式，一般说来，所述浓度为约1-约70%(以重量计)。 作为本案审查基础的权利要求为2016年6月16日本申请进入中国国家阶段所提交的国际申请文件的中文译文的说明书第1-143段(即第1-26页)，说明书摘要；2020年12月8日所提交的权利要求第1-3项。 本申请说明书第[0003]段记载：“鸡螨，诸如鸡皮刺螨(Dermanyssusgallinae)(鸡红螨)、北方刺脂螨(Ornithonyssussylviarum)(林禽刺螨)和囊形刺脂螨(Ornithonyssusbursa)(热带鸡螨)是重要的寄生虫问题，特别是在产蛋鸡的生产圈舍中。” 本申请说明书第[0009]段记载：“螨问题经常重新发生在处理以后的受影响的家禽圈舍中。因此，因为有限的效力，需要频繁重新处理。重复处理对于家禽动物而言可以是应激的，且特别可能在产蛋鸡和种鸡中导致产蛋量损失。” 本申请说明书第[0017]段记载：“经由饮用水给产蛋鸡施用异噁唑啉化合物的另一个优点是，这允许调节剂量和施用方案，所以在仍然有效的同时，因为蛋中非常低浓度的异噁唑啉化合物，特别是fluralaner，故不需要丢弃蛋。蛋中这种不会招致批评的低fluralaner浓度允许使用来自已经用异噁唑啉化合物(特别是fluralaner)处理过的产蛋鸡的蛋用于人消费。” 本申请说明书第[0019]段记载：“与受感染的、但是未治疗的动物相比，经由饮用水施用有效量的异噁唑啉化合物会增加蛋产量和改善蛋大小和蛋品质。它还可以改善种鸡的繁殖表现。” 2021年3月23日，国家知识产权局作出被诉决定认为：本申请权利要求1-3均不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。据此决定，维持国家知识产权局于2019年8月28日对本申请作出的驳回决定。 丙公司某国际股份乙公司不服，于2021年8月30日向一审法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：(一)“产蛋鸡”对权利要求1具有限定作用，被诉决定错误地忽略该特征的限定作用。(二)本申请“预防或治疗产蛋鸡的寄生节肢动物侵袭”的效果是预料不到的技术效果。(三)在权利要求1具备创造性的基础上，其他权利要求也具备创造性。 国家知识产权局辩称：(一)“产蛋鸡”对于本申请所述制药用途权利要求的保护范围没有限定作用。(二)在对比文件1公开内容的基础上，对于所述药物组合物的组分、剂型及含量的限定均是结合本领域的公知常识或者常规实验就可以确定的。综上，坚持被诉决定的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，丙公司某国际股份乙公司的诉讼理由不能成立，请求法院驳回丙公司某国际股份乙公司的诉讼请求。 一审法院经审理认定了上述事实。 一审中，丙公司某国际股份乙公司向一审法院提交了如下证据：1.被诉决定；2.本申请公开文本；3.驳回决定4.复审请求书；5.第一次复审通知书；6.答复第一次复审通知书的意见陈述书；7.第二次复审通知书；8.答复第二次复审通知书的意见陈述书；9.第180651号复审决定书；10.第45734号复审决定书；11.国家药品监督管理局《已上市化学药品和生物制品临床变更技术指导原则》。上述证据1-8用以证明复审过程；证据9、10用以证明审查标准；证据11用以证明给药对象是适应症的一部分。 国家知识产权局认可上述证据1-8的真实性、合法性、关联性，但认为证据9-11未在专利复审程序中提交，与本案没有关联性，且证据11不属于规范性文件，不应予以考虑。 国家知识产权局向一审法院提交了以下五份证据：1.被诉决定针对的审查文本；2.被诉决定中的对比文件1；3.被诉决定中的公知常识证据1：《人兽共患病学(下册)》，中国人民解放军兽医大学编，蓝天出版社，1993年8月第1版第1次印刷，第347页；4.被诉决定中的公知常识证据2：《禽病学(第9版)》，[美]B.W卡尔尼克主编，高福、刘文军主译，北京农业大学出版社，1991年11月第1版第1次印刷，第616-618页；5.被诉决定中的公知常识证据3：《中药新产品开发》，***、刘莉主编，中国医药科技出版社，2013年3月第1版第1次印刷，第398页。 丙公司某国际股份乙公司认可国家知识产权局上述证据的真实性、合法性、关联性。 一审庭审过程中，双方当事人陈某下意见：1.关于权利要求1。丙公司某国际股份乙公司认可被诉决定已认定的本申请权利要求1与对比文件1的区别特征，但认为遗漏一项区别特征，即对比文件1没有“产蛋鸡”的限定。且因被诉决定遗漏认定区别特征，被诉决定认定的本申请权利要求1实际解决的技术问题不完整，在实现异噁唑啉化合物fluralaner的新用途的同时，本申请对于蛋来说没有休药期。同时，不认可被诉决定针对区别特征(1)、(2)的评述。2.在权利要求1不具备创造性的情况下，认可权利要求2-3不具备创造性。 一审法院认为： 关于本申请权利要求1与对比文件1的区别特征及本专利实际要解决的技术问题的认定。一审法院认为，化学物质的用途发明是基于发现物质新的性能，利用此性能而作出的发明。用途发明的本质不在于物质本身，而在于物质性能的应用。因此，用途发明本质上属于方法发明，其所约束的是制造某一用途药品制造者的制造行为。通常能直接对该制造方法起到限定作用的是原料、制备步骤和工艺条件、药物产品形态或成份以及设备等。对于仅涉及药物使用方法的特征，例如药物的给药剂量、时间间隔、给药对象、给药形式等，如果这些特征与制药方法之间并不存在直接关联，其实质上属于在实施制药方法并获得药物后的具体用药方法，与制药方法没有直接、必然关联性。因此，该种仅体现于用药行为中的特征不是制药用途的技术特征，对权利要求请求保护的制药方法不具有限定作用。本案中，“产蛋鸡”的限定系给药对象的限定，对于权利要求1没有实际限定作用，因此，它不构成权利要求1与对比文件1之间的区别特征，被诉决定并未遗漏认定区别特征。综上，被诉决定关于区别特征的认定及权利要求1实际解决的技术问题的认定正确，丙公司某国际股份乙公司的上述主张不成立，本院不予支持。 关于被诉决定认定的区别特征(1)，即权利要求1限定了所述的寄生节肢动物侵袭为选自鸡红螨和热带鸡螨的暂时寄生节肢动物的侵袭，一审法院认为，首先，根据公知常识证据2记载的内容，鸡红螨即鸡刺皮螨，而对比文件1公开了鸡刺皮螨(鸡皮刺螨)，故鸡红螨已经被对比文件1公开；其次，公知常识证据2记载热带鸡螨即囊禽刺螨，且鸡刺皮螨、囊禽刺螨可以用同样的杀虫剂来控制，也即鸡红螨和热带鸡螨可以用同样的杀虫剂来控制。本领域的技术人员在对比文件1公开“fluralaner或其盐能够防治鸡红螨侵袭”的内容基础上，结合本领域的公知常识，容易想到fluralaner或其盐同样能够防治热带鸡螨的侵袭。故区别特征(1)并不能使权利要求1具备创造性。 关于被诉决定认定的区别特征(2)，即权利要求1限定了所述的药物组合物还包含二乙二醇单乙基醚和聚山梨酯表面活性剂的药学上可接受的载体，并且所述药物组合物是包含1.5mg/ml至100mg/ml的fluralaner的浓缩溶液，其被配制为用水稀释以制备含药饮用水。一审法院认为，根据查明事实，对比文件1公开了异噁唑啉组合物可通过口服途径系统给药，所述组合物可以是溶液或乳液(水包油或油包水乳液)，可以使用溶液制剂将组合物在动物接受者的饮用水中给药。此外，不同于固体剂型的口服剂型可以是通过将异噁唑啉与例如一种或多种溶剂、表面活性剂等赋形剂混合来制备，所述的表面活性剂可为聚氧乙烯山梨糖醇酐脂肪酸酯。而在喷滴或点滴制剂中可以通过将异噁唑啉溶解、悬浮或乳化在适合的皮肤使用的溶剂或溶解混合物来制备，还可以包括其他赋形剂例如表面活性剂，溶剂可为二乙二醇单丁基醚。在组合物中的异噁唑啉浓度可以在很大程度上变化，取决于给药模式，所述浓度为1-70%(以重量计)。据此，对比文件1给出了可以将所述异噁唑啉化合物或其盐配制成溶液或乳液，并且可以采用聚氧乙烯山梨糖醇酐脂肪酸酯(即聚山梨酯)为表面活性剂，采用二乙二醇单丁基醚为溶剂的教导。虽然所述的二乙二醇单丁基醚在对比文件1中是作为局部喷滴或点滴制剂的溶剂，但是这并不表明其不能作为口服溶液的溶剂。此外，公知常识证据3记载二乙二醇单乙基醚和聚山梨酯表面活性剂可以搭配在一起用于口服的自乳化液体制剂的辅料，而二乙二醇单乙基醚和二乙二醇单丁基醚属于物理化学性质高度类似的同类物质。因此，本领域技术人员在对比文件1所公开内容的基础上，结合本领域的公知常识，容易想到将异噁唑啉化合物fluralaner或其盐与二乙二醇单乙基醚和聚山梨酯表面活性剂制备成浓缩的溶液制剂，然后在治疗的时候用水稀释成含药饮用水，所述fluralaner的含量则是在对比文件1所公开的异噁唑啉化合物的含量范围的基础上，根据具体的给药模式的需要通过本领域常规的实验就可以确定。故区别特征(2)并不能使权利要求1具备创造性。 综上，被诉决定关于权利要求1不具备创造性的认定结论正确，一审法院予以确认。 壬公司某国际股份乙公司明确表示在权利要求1不具备创造性的情况下，认可权利要求2-3不具备创造性，故一审法院对于权利要求2-3的创造性不再予以评述。 一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“癸公司某国际股份乙公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，甲公司某国际股份乙公司负担(已交纳)。” 丙公司某国际股份乙公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：(一)本申请权利要求1中的“产蛋鸡”具有限定作用，被诉决定遗漏了“产蛋鸡”这一区别特征。本申请涉及兽药，兽药的适用物种不应解释为医药用途权利要求中的给药对象，兽药的适用物种属于兽药医药用途的不可缺少的部分，应当与适应症一起考虑。本申请给药对象的限定与《专利审查指南》的规定并不相悖。(二)本申请权利要求1实际解决的技术问题除如何实现fluralaner的新用途之外，还包括：用于产蛋鸡时实现零天的蛋的休药期。首先，本申请说明书已明确记载该技术效果，即“经由饮用水给产蛋鸡施用异噁唑啉化合物的另一个优点是，这允许调节剂量和施用方案，所以在仍然有效的同时，因为蛋中非常低浓度的异噁唑啉化合物，特别是fluralaner，故不需要丢弃蛋。”丙公司某国际股份乙公司在答复复审通知书时提交的证据已经证明Exzolt(本申请涵盖的产品)在欧洲的销售许可显示来自用Exzolt处理过的鸡所产蛋的停药期(withdrawalperiod)为零天。其次，对于用于食用动物的兽药而言，休药期(也称停药期)是必不可少的研究指标，其是物种特异的，并与治疗的动物产生的食物有关，《兽药管理条例》多处规定了休药期。因此，对于用于产蛋鸡的兽药，休药期是必不可少的研究指标，是必不可少的效果参数，在评价用于产蛋鸡的兽药的技术效果时，应当考虑休药期。在确定本申请实际解决的技术问题时，必须考虑蛋的休药期，应当将“实现零天的蛋的休药期”作为技术问题的一部分。(三)本申请取得了预料不到的技术效果，现有技术未给出技术启示。首先，对比文件1并未给出fluralaner可以治疗产蛋鸡的鸡皮刺螨的合理的成功预期。其次，fluralaner用于产蛋鸡时蛋的休药期为零天是预料不到的技术效果。综上，本申请权利要求1具备创造性，在此基础上，其他权利要求也都具备创造性。 国家知识产权局辩称：本申请原始权利要求中限定的是家禽动物，范围较广；给药特征不构成与对比文件1的区别；本申请说明书中并未记载关于休药期的数据，在宽范围的情况下都能够实现0天休药期。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，丙公司某国际股份乙公司的上诉请求应予驳回。 本案二审期间，丙公司某国际股份乙公司向本院提交以下证据：部分已在中国上市的兽药的说明书，用于证明兽药适应症描述中，药物适用物种是药物适应症描述必备的组成部分。 国家知识产权局的质证意见为：不认可该份证据的关联性，该份证据并非被诉决定作出的依据，且在一审程序中亦未提交，依据司法解释的规定，没有正当理由未在一审中提交的证据在二审中不应予以接纳。 本院的认证意见为：对上述证据的真实性、合法性予以确认，但是行政管理机关对于上市兽药的要求与专利授权并无关联性，子公司某国际股份乙公司的主张，故本院不予采信。 本院经审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为：本申请的申请日在2008年修正的专利法施行日(2009年10月1日)之后、2020年修正的专利法施行日(2021年6月1日)之前，本案应适用2008年修正的专利法。本案二审争议焦点问题是：本申请是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 专利法第二十二条第三款规定：“创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”在判断一项发明是否具有突出的实质性特点时，通常第一步应确定最接近的现有技术，即现有技术中与请求保护的发明最密切相关的一项技术方案；第二步应确定请求保护的发明相对于现有技术的区别特征，并由此确定该发明实际解决的技术问题；第三步应从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断请求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。发明具有显著的进步，一般是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果；在进行选择发明创造性的判断时，主要考虑该选择是否带来预料不到的技术效果。 (一)关于区别特征 丙公司某国际股份乙公司对于被诉决定已认定的本申请权利要求1与对比文件1的区别特征不持异议，其上诉主张，“产蛋鸡”属于给药对象特征，由于本申请涉及的是动物用药，并非人用药，因此，该特征具有限定作用，而被诉决定遗漏了该区别特征。 对此，本院认为，首先，本申请权利要求1为制药用途发明，其中“产蛋鸡”的限定仅仅是对预防或治疗对象的限定，没有使得所针对的疾病有所改变；其次，对比文件1已经公开了包含所述的异噁唑啉化合物可以用于鸡，而是否为“产蛋鸡”更不会使得所针对的疾病有所改变。因此，被诉决定认为“产蛋鸡”的限定不会使得所述制药用途权利要求与对比文件1产生区别并无不妥。 (二)关于实际要解决的技术问题 被诉决定认定，本申请权利要求1实际解决的技术问题为：如何实现fluralaner的新用途。丙公司某国际股份乙公司上诉主张，本申请权利要求1实际要解决的技术问题还包括实现零天的蛋的休药期。对此，本院认为，由于“产蛋鸡”并非区别特征，而且本申请所解决的技术问题是通过异噁唑啉化合物fluralaner控制鸡红螨和热带刺螨，对于是否能够实现零天的休药期以及对产蛋的影响并非是由该技术手段所直接带来的。因此，被诉决定所确定的本申请权利要求1实际解决的技术问题并无不当。 (三)关于技术启示 本申请权利要求1与对比文件1的区别特征(1)为所述的寄生节肢动物侵袭为选自鸡红螨和热带鸡螨的暂时寄生节肢动物的侵袭，对此，被诉决定引用了公知常识证据2记载的内容，即鸡红螨就是鸡刺皮螨为公知常识，而对比文件1公开了鸡刺皮螨(鸡皮刺螨)，故鸡红螨已经被对比文件1公开；另外，公知常识证据2还记载了热带鸡螨即囊禽刺螨，且鸡刺皮螨、囊禽刺螨可以用同样的杀虫剂来控制，也即鸡红螨和热带鸡螨可以用同样的杀虫剂来控制。因此，在对比文件1已公开“fluralaner或其盐能够防治鸡红螨侵袭”的内容基础上，结合本领域的公知常识，本领域技术人员容易想到fluralaner或其盐同样能够防治热带鸡螨的侵袭。 本申请权利要求1与对比文件1的区别特征(2)为其限定了所述的药物组合物还包含二乙二醇单乙基醚和聚山梨酯表面活性剂的药学上可接受的载体，并且所述药物组合物是包含1.5mg/ml至100mg/ml的fluralaner的浓缩溶液，其被配制为用水稀释以制备含药饮用水。本院认为，对比文件1公开了异噁唑啉组合物可通过口服途径系统给药，所述组合物可以是溶液或乳液(水包油或油包水乳液)，可以使用溶液制剂将组合物在动物接受者的饮用水中给药。此外，不同于固体剂型的口服剂型可以是通过将异噁唑啉与例如一种或多种溶剂、表面活性剂等赋形剂混合来制备，所述的表面活性剂可为聚氧乙烯山梨糖醇酐脂肪酸酯。而在喷滴或点滴制剂中可以通过将异噁唑啉溶解、悬浮或乳化在适合的皮肤使用的溶剂或溶解混合物来制备，还可以包括其他赋形剂例如表面活性剂，溶剂可为二乙二醇单丁基醚。在组合物中的异噁唑啉浓度可以在很大程度上变化，取决于给药模式，所述浓度为1-70%(以重量计)。根据以上公开的内容，对比文件1已经给出了可以将所述异噁唑啉化合物或其盐配制成溶液或乳液，并且可以采用聚氧乙烯山梨糖醇酐脂肪酸酯(即聚山梨酯)为表面活性剂，采用二乙二醇单丁基醚为溶剂的教导。虽然所述的二乙二醇单丁基醚在对比文件1中是作为局部喷滴或点滴制剂的溶剂，但是这并不表明其不能作为口服溶液的溶剂。此外，公知常识证据3记载二乙二醇单乙基醚和聚山梨酯表面活性剂可以搭配在一起用于口服的自乳化液体制剂的辅料，而二乙二醇单乙基醚和二乙二醇单丁基醚属于物理化学性质高度类似的同类物质。因此，本领域的技术人员在对比文件1所公开内容的基础上，结合本领域的公知常识，容易想到将异噁唑啉化合物fluralaner或其盐与二乙二醇单乙基醚和聚山梨酯表面活性剂制备成浓缩的溶液制剂，然后在治疗的时候用水稀释成含药饮用水，所述fluralaner的含量则是在对比文件1所公开的异噁唑啉化合物的含量范围的基础上，根据具体的给药模式的需要通过本领域常规的实验是容易确定的。 综上所述，丙公司某国际股份乙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，甲公司某国际股份乙公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 岑宏宇 审 判 员 周 觅 审 判 员 孔某 二〇二三年九月七日 法官助理 诸方卉 书 记 员 郑 帅 裁判要点 案号 (2023)最高法知行终341号 案由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合议庭 审判长：岑宏宇 审判员：周某、孔某 法官助理：诸方卉 书记员：郑某 裁判日期 2023年9月7日 本申请 “异噁唑啉衍生物用于治疗或预防家禽中的节肢动物侵袭的用途”发明专利申请(201480068597.1) 关键词 发明专利申请；驳回复审；创造性 当事人 上诉人(一审原告、专利申请人)：甲公司； 被上诉人(一审被告)：国家知识产权局。 裁判结果 驳回上诉，维持原判。 一审判决主文：癸公司的诉讼请求。 被诉决定主文：维持国家知识产权局于2019年8月28日对本申请作出的驳回决定。 涉案法条 《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第二十二条第三款 法律问题 发明专利创造性的认定 裁判观点 在判断一项发明是否具有突出的实质性特点时，通常第一步应确定最接近的现有技术，即现有技术中与请求保护的发明最密切相关的一项技术方案；第二步应确定请求保护的发明相对于现有技术的区别特征，并由此确定该发明实际解决的技术问题；第三步应从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断请求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。 注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第22条3款 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第69条 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第89条1款1项 兽药管理条例(2020修订)