张某合同纠纷二审民事判决书

张某合同纠纷二审民事判决书 广西壮族自治区高级人民法院 民事判决书 (2017)桂民终380号 上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：甲公司，注册办事处地址：香港特别行政区九龙红磡鹤园街11号凯旋工商中心三期12楼N室。 法定代表人：李某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武某，某律师事务所律师。 被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：张某。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊某，某律师事务所律师。 乙公司（以下简称乙公司）与被上诉人张某合同纠纷一案，不服来宾市中级人民法院（2015）来民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭并进行了开庭审理。丙公司的委托诉讼代理人黄某，被上诉人张某的委托诉讼代理人王某、熊某2庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丙公司上诉请求：撤销来宾市中级人民法院（2015）来民二初字第2号民事判决，判决驳回张某的全部诉讼请求，解除双方之间的和解协议。本案一、二审诉讼费用全部由张某承担。事实和理由：一、丁公司对张某在来宾××××百货店面（下称“来宾店”）的正常经营进行干扰和恶意投诉，违反了协议约定，构成违约，没有事实和法律依据。1、根据《和解协议》第五条约定，张某需确保关某面合法经营，不得销售假冒伪劣商品或者其他损害消费者合法权益的行为，戊公司商誉的行为。乙公司是就“来宾店”销售假冒注册商标的商品的侵权违法行为进行投诉，并未涉及“来宾店”店面使用“周六福”等商标的投诉，“来宾店”销售假冒注册商标己公司的商标权，同时也侵害了广大消费者的合法权益，必然造成市场混淆，为了维护自身的良好商誉及良好的市场环境，乙公司当然可以就张某的违法行为向工商部门提出投诉。无论工商部门如何调查取证以及最终如何认定，均不能认为该投诉违反了双方《和解协议》的约定。2、《和解协议》庚公司辛公司关联商标和企业字号的行为主张权利。而“店面使用”和“产品上使用”属于商标的不同使用方式，上述条款并未包括“产品上使用”，更加没有约定张某可以自行或者委托他人生产商标侵权产品。根据国家质检总局的定义，假冒产品是指使用不真实的厂名、厂址、商标、产品名称、产品标识等从而使客户、消费者误以为该产品就是正版的产品，伪劣产品是指质量低劣或者失去使用性能的产品。因此张某在关某面销售的商标侵权产品，即属于假冒伪劣产品，其行为已经违反了《和解协议》第五条的相关约定。综上，乙公司就“来宾店”销售假冒伪劣商品的侵权及违法行为向工商部门投诉，并未违反《和解协议》的约定，不构成违约行为。原审法院认为乙公司违约，需要承担违约责任，缺乏事实和法律依据。二、原审判决认为《和解协议》约定张某在关某面使用“周六福”系列商标，属于商标的普通使用许可，没有事实和法律依据。《和解协议》第四条第一款约定，乙公司不对张某开壬公司商标和字号的行为主张权利。“不主张权利”和“许可”是两个不同的概念，“不主张权利”不能理解为“许可”。“不主张权利”的前提是行为人已经侵犯了他人的权利，但是被侵权者放弃主张权利，行为人的行为仍然是属于侵权行为。而“许可”是指行为人实施某种行为已经得到了许可方的授权，行为人基于许可方的授权所实施的行为对于许可方而言，本身是不侵权的，因此也就不存在许可方是否放弃主张权利的问题。因此前述《和解协议》的约定，不能理癸公司子公司的许可。三、丑公司要求解除《和解协议》的理由不成立，没有事实和法律依据。寅公司在一审中提交的补充证据，可以证明广西梧州市万秀区某地36-1号旺城广场八幢首层240-241号铺“周六福”珠宝店（下称“梧州店”）是张某备案的关某面，从工商部门的调查情况也可以证明“梧州店”确实存在销售假冒伪劣商品的侵权和违约行为，乙公司就“梧州店”经营者的侵权行为提起民事诉讼的案件中，“梧州店”经营者也承认侵权，尽管最终“梧州店”卯公司磋商达成和解，但是张某关某面违约的事实清楚，证据确凿。此外，《和解协议》第四条第三款约定辰公司自营店或授权店面不得少于2公里，该“2公里”巳公司自营店或授权店为圆心的辐射距离。位于广西××自治区梧州市××广场××、××号商铺的“周六福”午公司的授权店，工商登记营业日期为2014年3月25日，未公司签订加盟合同的日期为2014年3月31日，而张某备案的“梧州店”营业执照显示的成立日期为2014年8月5日，实际开业时间为2014年10月1日，申公司的授权店。经过实测，“梧州店”酉公司在先授权店的驾车距离约1.6公里，直线距离约1.4公里，均少于2公里。张某的行为违反了《和解协议》的约定，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项及第一百零七条规定，张某一再违反《和解协议》约定，戌公司已有加盟店周边不足2公里的地方开设关某面，并销售假冒伪劣商品的行为已经构成严重违约，亥公司的利益，乙公司当然有权主张要求解除《和解协议》。 张某答辩称：1、丙公司违约事实无可辩驳。关某面不是单指店面而是经营主体的代称，甲23公司、合伙组织、个体户等，而且协议从来没有单独约定什么是店面使用，且店面使用只能是在招牌、店面名称上使用。而依照法律规定的商标使用许可，除了明确限制使用的约定外，商标当然可以使用于商品及其包装、宣传、展览等商业活动中。上诉人违反合同约定，恶意投诉关某，事实确凿。2、在“周六福”商标被注册前，市场上已存在多个商事主体长期使用“周六福”商标的事实，张某也是最早使用该品牌商标人之一。乙24公司向国家商标局申某注册“周六福”商标，张某为维护自身使用该商标的权利，依照法定程序向国家商标局提出异议，双方对“周六福”品牌的归属使用问题产生分歧。2013年6月17日，经充分协商，乙公司表示尊重张某在先使用商标的权利，故而双方签订了《和解协议》，因此该协议是双方在商事活动中为追求利益最大化，对自身的权利义务作出合理的安排，其内容不违反国家法律，是合法有效的，被上诉人张某在约定范丙25公司同等的权利，其性质是“周六福”商标的使用权利分授、分享性质。《和解协议》赋予被上诉人张某不但拥有许可权利，还拥有高于许可的独占和排他权利，张某使用商标不受干预。3、乙公司关于《和解协议》应解除的问题，《和解协议》中并未约定单方解除权，其单方提出解除合同没有事实和法律依据。乙公司并没有证据证明张某违约，双方达成和解协议就应该本着合作态度，如果张某存在违约也应先行告知，而不是任意投诉，这是一种背信行为，违背了合同诚信原则。故，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张某向一审法院提出本诉诉讼请求：乙公司立即支付张某违约金50万元，并承担本案的诉讼费用。 乙公司向一审法院提出反诉请求：判令解除双方于2013年6月17日签订的《和解协议》，丁26公司经济损失10万元。 本案经一审法院审理查明： 2013年6月17日，戊27公司在平等自愿的基础上签订《和解协议》。协议第一条至第三条约定，己28公司取得第7519198号即“周六福ZHOULIUFU”商标注册。协议第四条第一款约定，自协议签署之日起，乙公司不对张某或其亲友开设的总量不超过十家的“周六福”珠宝店（即张某关某面）使用“周六福”、“ZHOULIUFUJEWELRY”、“ZLF”庚29公司企业字号的行为主张权利。协议第四条第二款约定，张某关某面是指张某在签订协议后在市场上始终保有的与张某相关的总量不超过十家的“周六福”珠宝店，包括旧店（即签订协议时张某正在经营的三间店面）和新店（即除三间旧店外，张某以自己或亲友名义自营、入股、合作等方式再开设的“周六福”珠宝店，张某以受让或者合作方式入股的其他亲友正在经营的店面，以及张某新、旧关某面撤场后异地再设的店面，均属于协议所称的“新店”）。协议第四条第三款、第四款约定，除本协议签订前已经开业的张某关某面外，今后属于张某新开办的店面，张某应于新店开业辛30公司，壬31公司自营或者授权店面不得少于2公里；收到张某关于新店设立的通知之日起，乙公司不得在距离张某新店2公里内再自营或者授权他人开设“周六福”珠宝店；张某保有的关某面自主经营，癸32公司干预，双方对此不存在经济或者管理上的法律关系。协议第五条约定，张某确保其关某面必须依法经营，不得销售假冒伪劣商品或者其他损害消费者合法权益的行为，子33公司商誉的行为。如张某关某面“因销售假冒伪劣商品或者其他违法行为被行政机关处罚，针对每一次处罚”，丑34公司支付违约金10万元，寅35公司造成的商誉损失，但行政机关处罚被证明有错误的除外。协议第七条约定，协议签订后，任何一方不得反悔，否则视为违约。其中一方有下列情形之一的，除承担相应的民事责任外，应向对方支付违约金50万元：“4.在谭回让撤回第7519198号、第7519195号、第7479511号商标相关的行政诉讼和评审申某后，甲方（卯36公司）又以投诉或起诉、申某执行生效判决等方式向乙方（即张某）关某面主张权利，干涉乙方经营的”。协议第八条约定，协议由双方于2013年6月17日签署，自签署之日起生效。辰37公司依法取得“周六福”系列商标权。 2014年3月31日，乙公司与案外人林文海签订加盟合同，许可后者在梧州市中山路国泰广场使用“周六福”系列商标。2014年5月20日，巳38公司其关某面包括位于梧州市大学路××号××广场××楼的店面（即梧州店）。2014年12月9日，巳38公司位于广西来宾市兴宾区××大道××大洋××货××楼××六福珠宝店面（即来宾店）属于其关某面。2015年4月12日，乙公司午39公司政管理局投诉称未40公司注册商标的侵权产品，申41公司注册商标专用权，要求责令张某立即停止侵权等行为。2015年6月10日，午39公司酉42公司委托代理人李某2的见证下扣押了来宾店销售的部分商品。2015年6月17日，午39公司戌43公司答复来宾店不构成侵权，亥44公司的投诉。2015年9月10日，甲45公司恶意干扰经营构成违约为由向一审法院起诉，乙46公司赔偿违约金50万元。在本案诉讼中，乙公司提出反诉，请求判令解除与张某之间的《和解协议》，丙47公司违约金10万元。 2014年10月9日，乙公司丁48公司政管理局投诉梧州店未经许可擅自使用“周六福”系列商标。2015年9月17日，丁48公司戊49公司，认为梧州店使用“周六福”系列商标的行为不构成侵权。2015年9月28日，乙公司己50公司政管理局申某复议。2015年12月25日，己50公司政管理局以（梧）工商复字[2015]7号行政庚51公司政管理局的行政行为。2016年1月11日，乙公司向梧州市万秀区人民法院提起行政诉讼，辛52公司政管理局的答复和复议决定。2016年4月13日，梧州市万秀区人民法院以（2016）桂0403行初1壬53公司的诉讼请求。2016年7月12日，梧州市中级人民法院作出(2016)桂04行政2癸54公司撤回上诉。乙公司另行向梧州市中级人民法院起诉梧州店侵害商标权，后以与梧州店达成和解为由，于2016年7月7日提出撤诉申某，2016年8月25日，梧州市中级人民法院作出(2016)桂04民初2子55公司撤回该案的起诉。 根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.乙公司是否构成违约及赔偿张某损失数额应为多少？2.双方于2013年6月17日签订的《和解协议》是否应当解丑56公司损失？ 一审法院认为，寅57公司是否构成违约及赔偿张某损失数额的问题，2013年6月17日签订的《和解协议》系双方在平等自愿的基础上签订的关于“周六福”系列商标权取得及使用的合同，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方都应当依照该协议的约定行使权利履行义务。按照该协议第四条第一款约定，自协议签署之日起，乙公司不对张某或其亲友开设的总量不超过十家的“周六福”珠宝店（即张某关某面）使用“周六福”、“ZHOULIUFUJEWELRY”、“ZLF”庚29公司企业字号的行为主张权利，张某有权在不超卯58公司名下的商标。依照商标法的规定，除明确限制使用约定外，商标可以使用于商品及其包装、宣传、展览等商业活动中。乙公司抗辩称商标只能在店面招牌使用的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。乙公司对张某在来宾××××百货店面的正常经营进行干扰和恶意投诉，其投诉也被相关执法部门驳回，该行为明显违反了协议约定，构成违约，应当承担相应的违约责任。依照民法通则、合同法及其相关司法解释的规定，违约金应当以实际损失为基础，综合考虑本案中张某的损失，并结合涉案地的实际等情况，协议约定的50万元违约金过高，一审法院依法将违约金调整为5万元。 关于2013年6月17日签订的《和解协议》是辰59公司损失的问题。乙公司称张某销售假冒伪劣，应当承担违约责任，乙公司有权解除双方之间的和解协议，并要求张某赔偿损失。一审法院认为，承前所述，根据双方在《和解协议》中的约定，巳60公司的商标，双方对使用的范围并未明确限制在店面招牌部分，故“周六福”系列商标既可在店面招牌上使用，也可以在销售的商品上使用。且按照普通商标使用许可，商标一般都会在销售的商品上使用，午61公司曾向来宾市兴宾区工商部门投诉张某侵害其注册商标专用权，工商部门对该投诉调查核实后认定投诉不成立，张某不构成侵权。故张某在来宾××××百货店销售的商品上使用“周六福”系列商标的行为不构成违约。乙公司在本案庭审中提出对相关部门的证据调取申某，一审法院认为，该申某的目的是证明张某销售假冒伪劣商品，但商品是否假冒伪劣应当由相关部门认定，且并不属于因其客观原因无法获得的法定情形，故不予准许。因无相关部门的认定及其他证据佐证，乙公司称张某销售假冒伪劣商品的主张缺乏事实依据，且销售假冒伪劣亦非约定解除协议的条件，故其以销售假冒伪劣为由要求解除协议的理由不能成立。乙公司称张某在梧州授权他人开店，距其授权在先的店面不足2公里，明显构成违约，但该纠纷已由其和案外人梧州店达成和解，其主动申某撤诉，梧州市中级人民法院裁定准许其就该纠纷撤诉，同时张某也已经退出与该店的合作。该纠纷已经解决，乙公司的诉讼利益已经实现，故其因该已经得到解决的纠纷主张违约并要求解除协议的诉讼理由也不能成立。对于反诉请求中的赔偿损失部分，因《和解协议》未解除，仍在履行中，乙公司未提供充分证据证明其损失的发生和具体数额，未62公司的该部分反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十五条、第八十八条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国商标法》第四十三条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第九十四条、第九十五条、第五百三十八条、第五百五十一条的规定，判决如下：一、申63公司向原告张某支付违约金5万元；二、酉64公司的反诉请求。本诉案件受理费8800元，由张某负担800元，甲公司负担8000元；反诉案件受理费1150元，甲公司负担。 双方当事人对一审所查明的事实均无异议或者补充。 二审中，双方当事人为证明己方观点均向本院提交新证据。 丙公司戌65公司政管理局于2017年10月30日作出的穗天工商处字[2017]561号《行政处罚决定书》，证明被上诉人张某关某面因销售假冒伪劣商品被处罚。 亥66公司政管理局于甲67公司复[2017]229号《行政复议受理案件通知书》，乙68公司二审所提交的《行政处罚决定书》并未生效。 本院组织双方对上述证据进行质证。双方当事人对对方所提交的证据真实性、合法性均无异议，但均对其证明内容有异议，即被上诉人张某认为广州市天河区工商局的《行政处罚决定书》只是就冒用商标作出了处理，但是对张某关某面使用商标是认可的，而该证据与本案审理的重点即张某使用周六福商标是否构成违约无关；丙公司认为广州市工商局的《行政复议受理案件通知书》只能表明张某对行政处罚提出复议，但行政处罚是行政行为，自送达时产生效力，不需要等待复议结果出来才生效。本院认证如下：对上述两份证据的真实性及合法性予以确认，至于能否证明当事人的主张，本院将综合全案案情予以分析认定。 经审理查明，一审查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案系合同纠纷。丙69公司丁70公司，本案系涉港民事案件，其法律冲突问题应参照适用我国涉外法律的相关规定解决。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第八条第二款“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择”的规定，在一审审理中，双方当事人均援引中华人民共和国内地法律且各方均未提出法律适用异议，应当视为双方当事人已经选择中华人民共和国内地法律作为审理本案的准据法，故本案的实体处理应当适用中华人民共和国内地法律。 综合双方的诉辩意见，本案争议焦点归纳为：1、乙公司在履行《和解协议》过程中是否存在违约行为？如果存在违约行为，是否应当向张某支付违约金？应当支付的违约金数额是多少？2、张某在履行《和解协议》过程中是否存在违约行为？案涉《和解协议》是否应当解除？ 一、寅57公司在履行《和解协议》过程中是否存在违约行为；如果存在违约行为，是否应当向张某支付违约金以及应当支付的违约金数额是多少的问题 乙公司与张某所签订的《和解协议》是双方平等自愿协商达成的真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，对双方均具有约束力。该《和解协议》第四条约定，乙公司不得对张某或者其亲友开设的总量不超过十家的“周六福”珠宝店使用“周六福”、“ZHOULIUFUJEWELRY”、“ZLF”戊71公司字号的行为主张权利。丙公司认为该内容的意思是对张某在其关某面名称上使用其商标或者字号不主张权利而已，并非表明其已经许可张某使用商标及字号，且该商标和字号仅能在店面名称上使用而不能在产品上使用。张某否认该说法，认为其对于商标及字号的使用不仅仅是在店面中使用，亦可以在包装展览等方面使用。本院认为，《和解协议》第四条对于商标及字号使用的范围约定较为笼统，其是表明张某的总计不超十家的关某可以使用“周六福”己72公司的字号，但并未明确具体的使用范围、方式。结合双方约定的“乙方（张某）保有的关某面自主经营，不受甲方（乙公司）干预，双方对此不存在经济或管理上的法律关系”、“在谭回让撤回第7519198号、第7519195号、第7479511号商标相关的行政诉讼和评审申某后，甲方又以投诉或起诉、申某执行生效判决等方式向乙方关某面主张权利，干涉乙方经营的”庚73公司构成违约的内容分析，涉案《和解协议》是基于双方此前存在商标侵权纠纷、商标评审行政诉讼、商标评审行政复议、张某关某面申某注册商标等情形，为平息双方之间有关商标权属的争议、尽快了结纠纷而相互让利达成的，张某在经营其关某面时可以自主使用“周六福”辛74公司的字号，壬75公司不应予以干预，亦不得投诉、起诉等，这应当是双方签订《和解协议》的初衷。癸76公司先后以“来宾店”和“梧州店”存在销售使用与其注册商标相同或近似标识的珠宝子77公司丑78公司政管理局投诉，而该两局经调查后答复均认为“来宾店”、“梧州店”寅79公司商标的行为不构成侵权，卯80公司的投诉，另外，乙公司辰81公司巳82公司政管理局申某复议，午83公司政管理局作为被告向某提起行政诉讼，其主张均被驳回。因此，乙公司以“来宾店”和“梧州店”存在销售使用与其注册商标相同或近似标识的珠宝首饰产品为由而投诉的行为已经构成了违约，其应当向张某承担违约责任。未84公司违约造成张某损害的程度对违约赔偿款予以调整为5万元，张某并未上诉，故本院对此予以维持。 二、关于张某在履行《和解协议》过程中是否存在违约行为以及案涉《和解协议》是否应当解除的问题 涉案《和解协议》约定张某在自主经营关某面时，不得销售假冒伪劣商品或者其他损害消费者合法权益的行为。乙公司认为张某的关某面“来宾店”、“梧州店”均存在销售假冒产品行为，但前文已述，其该投诉均被工商局驳回；至于张某的另一申85公司开设的“周六福珠宝店”酉86公司厂名、戌87公司政管理局处罚是否构成违约，本院认为，该行政亥88公司厂名、厂址的行为，并不在本案《和解协议》约定范围，而且，作出行政处罚的判断依据与本案民事纠纷判断依据全然不同，再者，张某已就该行政处罚决定申某复议，甲89公司政管理局业已受理，是否构成侵权，尚无定论。况且，前已述及，涉案《和解协议》系双方为解决双方就商标使用方面的争议而签订的，从协议本意而言，张某可以在限定的不超过十家店面中自主经营使用商标及字号，双方无经济和管理上的关系，那么张某在其销售的合法途径进货的商品中使用“周六福”乙90公司的字号，并不违反该协议约定。 涉案《和解协议》中同时约定张建丙91公司自营或授权店面不得少于2公里。乙公司认为张某新设立的“梧州店”距离其已授权店面即广西××自治区梧州市××广场××、××号商铺的“周六福”珠宝店不足2公里，违反了《和解协议》的约定。然而，丁92公司的该授权店面系于2014年3月31日取得授权并先设立，但张某在设立“梧州店”时已于2014年5月2戊93公司，乙公司收到函件后亦无相关证据证明其已向张某提出异议等，且无证据证明张某在设立“梧州店”时存在故意等行为，再者，张某在了解该情况后，己94公司告知取消“梧州店”作为其关某面。因此张某设立“梧州店”庚95公司的授权店面不足2公里，但并无证据证明其存在过错且已主动消除影响，应不属于违约行为。 乙公司认为张某存在违约情形，应当支付违约金10万元和解除《和解协议》，辛96公司明确放弃要求张某支付违约金10万元的主张，故本院对违约金10万元的主张不再审理。至于《和解协议》是否应当解除的问题，《和解协议》中并未约定解除的情形，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”双方在履行《和解协议》过程中，乙公司亦无证据证明存在前述规定的法定解除情形，未62公司认为涉案《和解协议》应当解除的主张，理据不足，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元（甲公司已预交），甲公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　谭某 审判员　　王某2 审判员　　李某3 二〇一七年十二月二十八日 书记员　　陈某 本案法律依据 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) 第27条 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) 第29条 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第41条 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第112条 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第4条 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第85条 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第88条 最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一) 第8条2款 更多