甲公司、某某（青岛）乙公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

甲公司、某某（青岛）乙公司侵害商标权纠纷二审民事判决书 山东省高级人民法院 民事判决书 (2024)鲁某终1379号 上诉人(原审原告)：甲公司。 法定代表人：蒂某。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁某，某律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：某某(青岛)乙公司，住所地中华人民共和国山东省青岛市李沧区。 法定代表人：李某田。 委托诉讼代理人：兰某，某律师事务所律师。 丙公司(以下简称午39公司)因与上诉人某某(青岛)乙公司(以下简称甲45公司)侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院(2024)鲁02民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 丁公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，戊公司赔偿损失1305390.3元(以下币种均为人民币)及因制止侵权行为支付的合理开支345404.11元；2.己公司承担。事实和理由：(一)午39公司庚公司销售收入、利润率作为赔偿损失计算依据，一审判决未能采信不当，导致一审判决赔偿金额过低。午39公司辛公司页面显示的最低销售数量、最低销售价格计算，据此计算的销售收入也最低。午39公司采用30%的利润率计算侵权获利符合客观实际。一审判决未能综合考虑侵权故意、源头侵权、侵权时间、销售数量确定赔偿数额。为本案支出的公证费、翻译费、差旅费、律师代理费均属于维权合理开支范畴。(二)一审判决遗漏了第Ｇ1某某065号商标早于2003年11月26日即获得保护的相关事实，壬公司认为其享有涉案标识在先使用的权利。 癸公司辩称，(一)午39公司子公司被诉侵权标识存在明显区别，二者在视觉上不构成混同。(二)甲45公司仅系被诉侵权标识的使用者，主观上并无侵权恶意。(三)二者标识使用的商品种类完全不同，不会产生混同。 丑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，寅公司全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、卯公司承担。事实和理由：(一)辰公司使用商业标识的行为侵犯涉案商标权，系认定事实和适用法律错误。1.甲45公司拥有“某某玛”注册商标使用权，其使用“ＶＥＬＭＥＲ”标识具有正当性、合理性。2.一审判决未综合考虑涉案商业标识 的在先使用权利，巳公司侵犯涉案商标权错误。3.一审判决认定涉案被诉侵权标识与涉案商标构成近似错误。(二)一审判决认定被诉乐谱架、琴凳、电子琴架等商品与涉案商标核定使用的商品构成类似商品错误。1.甲45公司销售的乐谱架、琴凳、电子琴架等商品不属于《类似商品和服务区分表》第15类商品的范围。2.涉案商标核定使用的第15类管乐器等商品与被诉侵权商品存在较大差别，且使用功能不具有相似性。(三)即使认定被诉侵权标识与涉案商标近似，一审判决酌定的赔偿数额过高。1.甲45公司使用涉案被诉侵权标识的时间早于涉案商标核准注册的时间。2.甲45公司销售的商品种类、客户定位、午公司不存在重合。3.甲45公司盈利微小。4.午39公司主张的维权合理费用34万余元超出其维权合理成本。 未公司辩称，(一)甲45公司申公司涉案商标权。1.午39公司第Ｇ1某某065号商标注册时间早于甲45公司涉案天猫店铺的开店时间，甲45公司主张其享有在先使用权利不能成立。2.甲45公司使用的被诉侵权标识与涉案商标构成近似。(二)午39公司涉案商标经过多年品牌宣传与运营，在乐器领域具有较高知名度和影响力，符合驰名商标的认定条件，应当予以跨类保护。(三)午39公司酉公司的销售收入、利润率作为赔偿损失计算依据，一审判决未予采纳不当，赔偿金额偏低。 午39公司向一审法院起诉请求：1.戌公司亥公司第Ｇ1某某065、6040某某号注册商标的行为；2.戌公司甲23公司损失1305390.3元；3.戌公司乙24公司维权所支付的律师费、公证费等合理支出345404.11元；4.丙25公司承担。 一审法院认定事实：国家知识产权局2023年12月6日出具的商标注册证明显示：HENRISELMERPARIS在第15类商品上使用的 商标已在我局注册，注册号为Ｇ1某某065，有效期自2022年12月26日至2032年12月26日，核定使用商品／服务为第15类：乐器；簧及附件。国家知识产权局商标查询截图显示：该商标的申请日期为2004年2月24日，国际注册日期为1952年12月26日。 午39公司于2023年6月28日在国家知识产权局注册了第6040某某号 商标，核定使用商品/服务为第15类：单簧管；乐器；双簧管；萨克斯管；簧(管)乐器；单簧口琴(乐器)；乐器音键；吹奏乐器的管口；乐器用簧片，有效期至2033年6月27日。 午39公司对上述商标及产品进行了大量宣传，该商标具有较高知名度。国家知识产权局曾在(2023)商标异字第【电话已隐去】号、第【电话已隐去】号决定中，对与第166065号商标近似的商标不予注册。 2023年8月4日，午39公司委托代理人在北京市方圆公证处公证员的监督下，对天猫店铺“某甲店”进行证据保全。丁26公司的首页上有“某甲店”和 标识，部分产品介绍页面上使用了 标识，该店铺销售的29款产品及包装上使用了 标识。该29款产品分别为：1.乐谱架，单价27元，总销量30000+；2.乐谱架，单价19.8元，总销量1000+；3.拇指琴卡林巴琴，单价378元，总销量55；4.吉他立式支架，单价28，总销量300+；5.乐谱架，单价48元，总销量1000+；6.钢琴踏板，单价398元，总销量2000+；7.吉他立式支架，单价46元，总销量13；8.乐器专用包，单价20元，总销量100+；9.乐谱架，单价168元，总销量300+；10.乐谱架，单价178元，总销量800+；11.电子琴架，单价90元，总销量800+；12.乐谱架，单价68元，总销量10000+；13.乐谱架，单价98元，总销量1000+；14.钢琴踏板，单价378元，总销量32；15.手卷钢琴，单价298元，总销量100+；16.电子琴架，单价128元，总销量1000+；17.乐谱架，单价68元，总销量200+；18.乐谱架，单价29.8元，总销量600+；19.电子钢琴，单价198元，总销量3000+；20.电子钢琴，单价738元，总销量200+；21.拇指琴卡林巴琴，单价198元，总销量3000+；22.乐谱夹，单价27.8元，总销量100+；23.乐谱架，单价98元，总销量300+；24.乐谱架，单价128元，总销量100+；25.吉他木弦线，单价39.8元，总销量8；26.电子琴架，单价168元，总销量84；27.钢琴踏板，单价428元，总销量6；28.折叠电子钢琴，单价899元，总销量4；29.吉他，单价98元，总销量7。 “某甲店”戊27公司所有，开店时长显示“天猫五年店”。甲45公司成立于2016年5月11日，注册资本100万元，经营范围为：乐器零配件销售；乐器零售；乐器批发；乐器制造；乐器维修、调试。2024年3月26日，注册资本变更为10万元。 2017年1月14日，己28公司庚29公司政管理总局商标局申请注册了第18548578号“某某玛”商标，核定使用商品／服务为第15类：乐器；弦乐器；号(乐器)；吉他；电子乐器；小提琴；萨克斯管；电子琴；乐谱架；校音器(定音器)，有效期至2027年1月13日。2022年9月27日，己28公司辛30公司在天猫开设“威尔玛”品牌旗舰店，授权期间为2022年9月27日至2099年12月31日。 甲45公司提交其自行统计的自称2022年3月至2023年8月4日的涉案产品营业收入为1166524.2元，甲45公司认为该时间段为其使用涉案标识的时间。午39公司对此不予认可，认为开店时间为2018年，具体时间不清楚。 甲45公司向一审法院提交了部分购销合同，显示其购入商品价格，但名称并不能与涉案商品一一对应，午39公司壬31公司购入商品价格与销售价格进行计算，认为利润率为30%。 甲45公司亦向一审法院提交了案外人刷单的聊天记录，午39公司除对真实性有异议外，还认为仅涉及钢琴凳，并不涉及本案被控侵权产品。 午39公司为本案支付律师费、公证费、翻译费及差旅费等维权合理开支。 一审法院认为，癸32公司的诉讼主张及一审法院查明的事实，本案的争议焦点为：午39公司主体是否适格；甲45公司行为是否侵犯涉案商标权；如果构成侵权，甲45公司应如何承担民事责任。 (一)午39公司主体身份是否适格 本案中，甲45公司子33公司丑34公司身份信息的公证书和大使馆认证文件，寅35公司主体资格有异议。一审法院认为，我国已加入《取消外国公文书认证要求的公约》，该公约于2023年11月7日对我国生效，本案中，午39公司已提交2023年11月10日法国巴黎商事法院出具的公司注册证书及2023年11月13日巴黎上诉法院出具的附加证明书，且法国同为该公约缔约国，卯36公司提交的证明其主体身份的材料符合该公约要求，午39公司主体身份适格。 (二)甲45公司行为是否侵犯涉案商标权 午39公司系第Ｇ1某某065号 、第6040某某号 注册商标专用权人，上述商标均在有效期内，午39公司依法享有的商标权受法律保护。 本案中，午39公司辰37公司侵权行为为：1.甲45公司巳38公司的ＬＯＧＯ处使用 标识，在店铺名称中使用“某甲店”；2.甲45公司在其销售的乐器和辅助用品共计29款产品及包装上使用 标识；3.甲45公司在产品介绍页面的照片左上角使用 标识。一审法院分别予以分析： 《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)(三)项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“商标法第五十七条第(二)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色、或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的午39公司注册商标的商品有特定的联系”。本案中，涉案商标 、 ，为字母加环绕图形的结合，被控侵权标识 与涉案商标相比，字母组合、图形设计及读音均相似，因此构成商标法意义上的近似；被控侵权标识ＶＥＬＭＥＲ与涉案商标主要字母部分即“ＳＥＬＭＥＲ”除首字母之外均相同，且读音近似，故亦构成商标法意义上的近似。涉案商标核定使用范围为第15类，被控侵权产品为乐器和辅助用品，“某甲店”未40公司，故一审法院认为构成类似商品或服务。综上，一审法院认为，甲45公司巳38公司中、销售的乐器和辅助用品上及产品介绍页面上使用 标识，店铺名称中使用“某甲店”侵犯了涉案商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 申41公司在答辩状中所提“甲45公司在天猫商城销售的琴凳等11种主要商品均不属于第15类，酉42公司经营的萨克斯、单簧管及配件等商品存在显著差异，不会造成混淆”的抗辩，以及在庭审中所提被控侵权产品中的钢琴踏板、乐器专用包并非类似商品的抗辩，一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“商标法第五十七条第(二)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”，被控侵权产品中的钢琴踏板、乐器专用包为乐器辅助产品，与涉案商标核定使用商品在销售渠道、消费对象等方面均基本相同，相关公众一般认为其存在特定联系，故构成类似商品，同时被控侵权产品中的其他产品亦构成类似商品，故一审法院认戊27公司的该项抗辩不能成立。 申41公司所提其系经授权使用被控侵权标识的抗辩，一审法院认为，己28公司庚29公司政管理总局商标局申请注册的商标为“某某玛”，并非 及ＶＥＬＭＥＲ，其次，己28公司戌43公司的授权为在天猫开设“威尔玛”品牌旗舰店，亥44公司使用 及ＶＥＬＭＥＲ，故一审法院认戊27公司的该项抗辩不能成立。 (三)甲45公司应如何承担民事责任 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的、由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，午39公司主张经济损失的计算依据为：依据被控侵权29款产品的销量、单价及30%的利润率计算出损失为1305390.3元，合理支出为345404.11元。一审法院认为，午39公司主张的利润率系甲45公司提交的进货价格计算所得，但被控侵权产品同一名称有多个价款，甲45公司提交的购货合同中的商品与被控侵权产品难以一一对应，故一审法院对午39公司提供的利润率的计算方式不予采纳。申41公司所提被控侵权产品销量不真实，系委托刷单的抗辩，甲45公司并未提交有效证据予以证明，故一审法院对该抗辩不予采纳。一审法院综合考虑涉案商标知名度、甲45公司的主观过错程度、甲45公司侵权行为的性质、午39公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，乙46公司甲23公司经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支80万元。 综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条规定，一审法院判决：(一)甲45公司丙47公司第Ｇ1某某065号 、第6040某某号 注册商标专用权的行为；(二)甲45公司丁48公司经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支80万元；(三)戊49公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币19657元，由午39公司承担5065元，甲45公司承担14592元。甲45公司负担部分应在己50公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 甲45公司为证明其主张，向本院提交：证据1.甲45公司商品销量截图。庚51公司使用的被诉侵权标识在特定消费群体内具有一定知名度，不会造成混淆。涉案“某甲店”的商品销量排名前三，具有一定的品牌知名度和影响力。证据2.(2019)鲁某终1457号民事判决以及在百度搜索的相关案例。证明一审判决的赔偿数额过高。午39公司质证称：对证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可；证据2不属于证据，无需质证。本院认为，辛52公司提交的证据2中的(2019)鲁某终1457号民事判决的真实性无异议，但该案认定的事实与本案事实不相同，不能作为认定本案事实的依据；对于甲45公司在百度搜索的案例，因无法认定该案件的来源，故本院对该证据不予采信。辛52公司提交的证据1的真实性予以确认，对该证据应否予以采信，应当结合本案其他事实综合予以认定。 本院二审查明，午39公司涉案第Ｇ1某某065号 商标的后期指定日期为2003年11月26日。 另查明，午39公司涉案第6040某某号 商标的申请注册时间为2021年11月9日。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审当事人的争议焦点问题是：(一)甲45公司壬53公司涉案商标权；(二)如果构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。 (一)申41公司壬53公司涉案商标权的问题。本院认为，1.申41公司对涉案被诉侵权标识的使用是否具有合法授权。本案中，甲45公司癸54公司于2022年9月27日授权其在天猫开设“威尔玛”品牌旗舰店，子55公司“某某玛”商标，且甲45公司在某乙店铺、销售的乐器和辅助用品以及产品介绍页面上使用的被诉侵权 丑56公司注册商标的规范性使用，寅57公司主张其对涉案被诉侵权标识的使用具有合法授权不能成立。2.申41公司对涉案被诉侵权标识是否享有在先使用权。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，甲45公司主张其于2022年3卯58公司涉案商标的注册时间，故其对涉案被诉侵权标识享有在先使用权。对此，依据本案查明的事实，首先，《中华人民共和国商标法实施条例》第四十六条规定，在中国获得保护的国际注册商标，有效期自国际注册日或者后期指定日起算。本案中，午39公司涉案第Ｇ1某某065号 商标系依法进行商标国际注册，并经我国商标行政管理机关核准，获准在我国进行领土延伸保护的商标，与在我国境内直接提出申请并获准注册的注册商标具有同等的法律效力。依据本案查明的事实，午39公司涉案第Ｇ1某某065号 商标的国际注册日期为1952年12月26日，后期指定日期为2003年11月26日。依据上述行政法规规定，午39公司涉案第Ｇ1某某065号 商标应当从后期指定日即2003年11月26日开始计算在中国获得保护的有效期，寅57公司使辰59公司涉案第Ｇ1某某065号 商标在中国获得保护的起算日期。其次，甲45公司本案中虽主张其于2022年3月开始在先使用被诉侵权标识，巳60公司涉案第6040某某号 商标的申请注册时间为2021年11月9日，寅57公司使用午61公司涉案第6040某某号 商标的申请注册时间。综上所述，甲45公司主张其对涉案被诉侵权标识享有在先使用权不能成立。3.未62公司涉案商标是否构成近似。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十七条第(二)项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十七条第(一)(二)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，申63公司对其涉案商标的长期宣传和使用，已经使其涉案商标具有了较强显著性和较高知名度。酉64公司使用的涉案被诉侵权 戌65公司涉案第Ｇ1某某065号 商标、第6040某某号 商标进行比对，二者均采用中间为横向排列的大写英文字母，周围为麦穗或橄榄枝环绕图形相结合的字母加图形设计，二者的字母组合、图形设计构成相似。另外，被诉侵权标识中起主要识别作用的标识为ＶＥＬＭＥＲ，涉案商标中起主要识别作用的标识为ＳＥＬＭＥＲ，两标识除首个大写字母不同外，其余字母的读音、外形、含义等基本相同，故一审法院巳公司亥66公司涉案商标整体构成近似并无不当。4.甲67公司涉案商标核定使用的商品是否构成类似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，商标法第五十七条第(二)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第三款规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。第十二条规定，人民法院依据商标法第五十七条第(二)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，午39公司涉案第Ｇ1某某065号 商标核定使用在第15类商品上，包括乐器、簧等；涉案第6040某某号 商标核定使用在第15类商品上，包括单簧管；乐器；双簧管；萨克斯管；簧(管)乐器；单簧口琴(乐器)；乐器音键；吹奏乐器的管口；乐器用簧片。甲45公司涉案被诉侵权标识使用在乐谱架、钢琴、钢琴踏板等商品上，其虽主张涉案被诉侵权标识使用的乐谱架、琴凳、乙68公司涉案商标核定使用的商品不构成类似商品，但二者商品均为乐器商品，且在商品的功能、用途、销售渠道、消费对象等方面具有高度重合性，相关公众一般会认为其存在特定联系、容易造成混淆，故一审法院认定二者构成类似商品并无不当。综上所述，一审法院巳公司丙69公司涉案商标权并无不当。 (二)关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，午39公司及甲45公司虽然均主张一审判决确定的赔偿数额不当，丁70公司戊71公司因侵权所获得的利益，本案亦无商标许可使用费予以参照，一审法院综合考虑午39公司涉案商标的知名度、影响力及被侵犯商标的数量，涉案被诉侵权商品的生产经营规模、侵权方式、侵权时间、销售范围、销售数额等侵权行为的性质、情节，己72公司为制止涉案被诉侵权行为支付的合理开支等因素，乙46公司甲23公司经济损失及合理开支80万元并无不当。 综上，午39公司、甲45公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币24108元，丙公司负担12308元，上诉人某某(青岛)乙公司负担11800元。 本判决为终审判决。 审判长　柳某 审判员　陈某 审判员　彭 震 二〇二五年二月十三日 书记员　邢某 本案法律依据 中华人民共和国商标法实施条例(2014修订) 第46条 中华人民共和国商标法(2019修正) 第57条1款1项 中华人民共和国商标法(2019修正) 第57条1款2项 中华人民共和国商标法(2019修正) 第57条1款3项 中华人民共和国商标法(2019修正) 第59条3款 中华人民共和国商标法(2019修正) 第63条1款 中华人民共和国商标法(2019修正) 第63条3款 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正) 第11条1款 更多