甲公司乙公司等侵害商标权纠纷上诉案

裁判规则 关键词：涉外贴牌加工,审查注意义务,主观过错 核心问题：1.人民法院应如何判断涉外贴牌加工企业使用商标的行为是否构成侵权？ 裁判要点：涉外贴牌加工，是指在来料加工、来样加工和来件加工业务中，由境外委托方提供商标，境内受托方将其提供的商标印在所加工的产品上，并将加工后的产品全部返还给境外委托方，境内受托方不负责对外销售，仅收取加工劳务费的一种生产组织方式。虽然贴牌加工的商品不在境内销售，但依然会涉及到商标侵权问题。贴牌加工作为商品的生产行为，应当严格禁止在同一种商品或类似商品上使用与他人注册商品相同或相近的商标。贴牌加工企业为了避免侵犯他人的商标权，在接受贴牌加工订单时，一般都会对委托方相关的商标权利予以审查。所以，只要涉外贴牌加工企业提前对委托方的相关商标权利状况尽到了合理的审查义务，并取得了相应授权，且不存在主观过错，其生产环节使用商标的行为就不构成侵权。 （北大法宝编写） 甲公司乙公司等侵害商标权纠纷上诉案 福建省高级人民法院 民事判决书 (2012)闽民终字第378号 上诉人（原审原告）甲公司，住所地香港上环文咸东街65-67号喜利商业大厦15号楼A室。 法定代表人苏某，唯一董事。 委托代理人艾勇、何某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）乙公司I.Schroeder KG（GmbH&co.），住所地德国汉堡市艾姆桑托凯37号。 法定代表人Martin Humbert，常务董事。 委托代理人原素雨，某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）丙公司，住所地福建省厦门市思明区国贸大厦27层A、B座。 法定代表人何某2，董某。 委托代理人吴某。 委托代理人陈某。 丁公司（戊公司）己公司I.Schroeder KG（GmbH&co.）（庚公司）、丙公司（辛公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2011）厦民初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。壬公司的委托代理人艾勇、何某，癸公司的委托代理人原素雨，子公司的委托代理人陈某、吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明： 丑公司系德国一家专业生产罐头食品的企业，自1997年起长期委托国内企业为其贴牌加工，其商标iska于1999年12月13日获欧共体注册，1997年8月29日获国际知识产权组织国际局国际商标注册（即马德里商标注册），核准使用的商品类别均为29类，其企业名称和商标在国内有一定的知名度。自1998年2月开始至2006年，丑公司先后委托原告法定代表人寅公司、爽的食品厂、卯公司、广西玉林市瑞宁罐头食品厂贴牌加工罐头食品。贴牌加工的产品使用的商标标识由三个部分组成，椭圆圈形、圈内“iska”的拉丁文字母及其右上方的?与德文字母“qualit?t”（中文意思为质量）。涉案商标系广西玉林市瑞宁罐头食品厂（下称瑞宁食品厂，该厂法定代表人苏某2系苏某的父亲）2001年8月20日申请，2002年10月7日获准注册的商标，商标注册证号为第xxx号，核定使用商品为第29类：蘑菇罐头；蔬菜罐头；水果罐头；豌豆罐头，有效期为2002年10月07日至2012年10月06日。瑞宁食品厂注册该商标后为防止被被告发现，一直未实际使用。2008年6月14日，瑞辰公司。在瑞宁食品厂办理涉案商标转让给原告的过程中，丑公司发现iska商标被中国企业注册后，曾要求原告在受让后将商标归还被告。2008年5月13日，巳公司董事的身份签署了一份表午公司的文件。但原告在取得涉案商标后，未公司。2009年3月2日，丑公司申公司政管理总局商标评审委员会提出争议申请，7月8日被受理，目前仍在审理中。 2010年4月27日，厦门海关作出厦关法知字[2010]070号行政处罚决定，酉公司申报出口至俄罗斯的标有标识的3507箱蘑菇罐头，并处以罚款。据查，戌公司亥公司进行生产、运输。甲23公司下订单时，乙24公司提交了iska商标欧共体注册和马德里国际注册的资料，丙25公司在其订购的货物上使用iska商标。 2010年7月21日，丁26公司书面申请就　图形进行著作权登记，著作权登记证书号为00029071。 原告为本案一审诉讼支付律师费人民币50,000元。 原审法院认为： 本案是因贴牌加工引发的商标侵权纠纷，本案争议的焦点有二：一、原告对 商标是否具有合法权利；二、两被告使用 商标是否侵权。 一、关于原告商标合法性问题。1、丑公司作为一家有一定知名度的罐头食品加工企业，早在上世纪九十年代就委托中国食品加工企业（包括原告法定代表人苏某当时任法定代表人的企业）贴牌加工iska牌的罐头食品，原告法定代表人苏某理应非常清楚该商标具有一定的知名度。苏某通过其父亲苏某2开办的瑞宁食品厂注册商标，无疑是商标抢注行为。但瑞宁食品厂的商标抢注行为是否合法，其注册的商标是否应当撤销，应通过商标确权行政程序解决，而至今国家商标行政管理部门并没有撤销该商标的注册，因此原告受让于瑞宁食品厂取得该商标，应受法律保护。至于被告举证证明原告法定代表人苏某曾表示愿意将抢注的商标归还被告，但由于原告法定代表人苏某的该项承诺系实践性法律行为，而非诺成性法律行为，故苏某不负有强制履行诺言的义务。2、虽然被告举证证明瑞宁食品厂在2004年曾被吊销营业执照，但吊销营业执照只是行政处罚，法律主体资格依然合法存在，法人权利能力和行为能力并未丧失，被告据此主张商标转让行为无效没有法律依据。在被告没有证据证明商标转让时瑞宁食品厂被注销，且该转让行为又被国家商标局依法核准的情况下，本院不宜直接否认商标转让行为的法律效力。3、被告在诉讼中提出原告三年未使用涉案商标，但被告就此举证不足，根据原告提交的其生产的罐头等证据，被告辩称不足以采信。即便被告三年未实际使用，是否撤销商标注册也由国家商标行政管理部门裁决，法院不能以司法替代行政直接撤销。基于上述三点，法院认为，虽然原告取得涉案商标有一定的不正当性，但根据目前的证据尚不足以否认其合法性。 二、关于两被告使用商标是否侵权。商标具有严格的地域性，商标的使用应局限于法定区域。根据我国在加入《商标国际注册马德里协定》时的声明，通过国际注册取得商标的保护，只有经商标所有人进行国内申请时，才能扩大到中国。丑公司iska商标虽然获得欧共体和马德里国际商标注册，但是被告没有证据证明其在中国国内进行申请，因此其根据《商标国际注册马德里协定》在世界知识产权组织国际局注册的iska商标并不自动获得我国保护，没有取得在中国的商标专用权。 根据《中华人民共和国商标法实施细则》第三条的规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商业活动包括商品的生产行为和商品的销售行为，贴牌加工作为商品的生产行为也应当严格禁止在同一种商品或类似商品上使用与他人注册商品相同或相近的商标。相关公众既包括产品的消费者，也应包括产品的生产者和销售者，因此即便贴牌加工的产品不在中国市场销售，也同样会引起产品生产和流通环节业者的混淆，从而损害商标的识别功能。 然而，诚实信用是商业活动应遵循的基本原则，任何违反诚信的行为均不应受到法律保护。本案原戊27公司的商标在国内加工市场和国际销售市场有一定的知名度，作为曾经的贴牌加工商利用被告未在中国注册的可乘之机，借其父开办的企业对该商标稍加改动在中国注册，显然属于商标注册领域不诚信的抢注行为，依法本不应受到保护。但由于被告为避免抢注行为被发现，长期不实际使用该商标，以致至今已超过商标法定撤销申请期限，该商标是否会被撤销还有待国家商标局裁决。即便该商标未被撤销，对其专用权的保护也应有别于普通商标，应当给予适当的限制，尤其不得对抗在先使用的权利人，己28公司使用其长期实际使用的商标。且从商标的识别功能而言，丑公司长期委托中国企业为其贴牌加工商标的罐头食品，生产和流通领域的相关庚29公司，而不可能误认为是原告的产品，即不可能实际造成相关公众的混淆，因此即便原告商标不被撤销，丑公司使用商标也不构成对原告商标权的侵害。 贴牌加工是指承揽方根据定作方的要求生产加工定作方指定或提供商标标识的产品的生产方式。辛30公司壬31公司的订单记载，乙24公司癸32公司子33公司明确指定的iska商标的罐头食品，其行为属于典型的贴牌加工行为。贴牌加工企业为防止贴牌加工行为侵犯他人的商标权，在接受贴牌加工的订单时，应当对定作方相关的商标权利给予应有的审查和注意。根据被告举证和陈述，乙24公司在丑34公司的商标注册资料，也取得了商标使用的授权书，尽了应有的审查注意义务，即使所贴商标侵犯了原告商标权，其主观上也无过错，寅35公司使用商标。 综上，原告是涉案商标的注册的权利人，在该商标未被撤销的情况下，仍然对该商标拥有合法的权利，但其权利取得具有不正当性，故对其权利的保护应给予一定的限制。原告无权禁止与该商标卯36公司继续使用 商标。且被告长期在中国使用商标，继续使用该商标也不会导致相关公众对产品的来源产生混淆，即使原告的 商标不被撤销，被告使用商标也不构成对原告商标权的侵权，因此原告主张两被告商标侵权没有法律依据，其诉讼请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国商标法》第三十一条之规定，判决：辰37公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费人民币8,800元，巳38公司负担。 原审宣判后，午39公司不服，向本院提起上诉。 午39公司上诉称：原审判决认定事实和适用法律均存在错误。请求：1、撤销原审判决；2、改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要理由有： 一、原审判决认定事实存在错误。1、未40公司自1998年2月至200申41公司贴牌加工罐头食品所使用的商标标识由椭圆圈形、圈内“iska”的拉丁字母及其右上方的?；与德文字母“qualit?t”三个部分组成。该认定与事实不符。酉42公司提交的所有商标注册档案都是文字“ISKA”字样，未能举证证明其另行提供的一张标签就是订单或合同中产品使用的标签。2、未40公司自1998年2月至2006年委托苏某任职的瑞宁食品厂贴牌加工罐头食品。该认定与事实不符。首先，瑞宁食品厂的从业人员中没有苏某；其次，瑞宁食品厂因未办理2002年度企业年检被吊销企业营业执照，戌43公司于2003年4月15日申请设立，因此，酉42公司提交的苏某同时任职瑞宁食品厂和美年丰食品厂总经理的名片显然不具有真实性；第三，酉42公司从未与瑞宁食品厂发生商业往来关系。3、原审认定瑞宁食品厂注册涉案商标后为防止被发现而一直未实际使用。该认定没有事实依据。原审法院对瑞宁食品厂有无使用涉案注册商标、没有使用时的主观心态如何等未进行调查，作出上述认定纯属主观臆测。4、亥44公司提出的商标争议申请仍在审理中。该认定与事实不符。实际上，酉42公司当日提出两次撤销申请，一次是撤销注册商标争议申请，商标评审委员会于同年9月19日已裁决维持；另一次是撤销连续三年不使用注册商标申请，商标局于2011年12月31日也裁决维持。5、甲45公司取得涉案商标有一定的不正当性。该认定缺乏依据。午39公司的商标系于2008年6月14日经核准受让合法取得，不存在任何过错。6、未40公司乙46公司提交了iska商标欧共体注册和马德里国际注册的资料。该认定与事实不符。丙47公司提交给法庭的“ISKA商标注册信息”来源于“欧盟商标和外观设计注册处（OAMI）官方网站”和“世界知识产权组织（WIPO）官方网站”，丁48公司。7、戊49公司丙47公司之间的关系属于典型的贴牌加工行为。该认定与事实不符。根据国家技术监督局1997年第127号文件《产品标识标注规定》第九条第四项的规定，受委托的企业为委托人加工产品，且不负责对外销售的，在该产品上应当标注委托人的名称和地址。己50公司的网站以外，没有其他信息，庚51公司的企业名称、地址，辛52公司丙47公司出具商标使用授权书，所以二者之间不是贴牌加工关系，而是共同生产、共同销售关系。8、原审认为苏某借其父开办的企业对涉案商标稍加改动在中国注册。该认定纯属主观臆测。9、未40公司的企业名称和商标在国内有一定知名度。该认定没有事实依据。 二、原审判决适用法律存在错误。1、原审援引《中华人民共和国商标法》壬53公司的诉讼请求不当。该条规定属于该法第三章“商标注册的审查和核准”，而商标注册的审查与是否核准注册是国家商标行政管理部门的行政职权，不属于法院民事司法职权，法院无权适用该条款。且该法第四十一条已经对违反第三十一条的处理途径予以明确，即商标行政争议程序。《最高人民法院关于“涉及注册商标授权争议的注册商标专用权利冲突纠纷”的函复》指出，对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷，法院不予受理。2、原审认为涉案商标为避免抢注行为被发现而长期不实际使用，以致至今已超过商标法定撤销申请期限，该商标是否会被撤销有待国家商标局裁决。该认定无法律依据。午39公司自受让商标后即投入使用。同时，撤销注册商标的五年争议期限自商标核准注册之日起计算，不以商标注册人是否使用商标为前提，酉42公司在法定期限内未提出争议申请应承担相应后果。3、原审判决存在逻辑矛盾，癸54公司取得涉案商标的合法性与正当性置于相对立地位，且优先考虑正当性，并对商标权利的保护给予限制，是对我国法律规定的否定。4、戊49公司长期委托中国企业为其贴牌加工ISKA商标的罐头食品，生产和流通领域子55公司，不可能实际造成相关公众的混淆。上诉人认为，该认定没有法律依据，几乎相同的两个商标，使用于同种商品上，相关公众的混淆误认是不可避免的；商标的混淆误认并非仅指相关公众将非专用权人的产品误认为专用权人的产品，反之，也是混淆误认。5、丑56公司寅57公司的商标注册资料，也取得了商标使用的授权书，尽了应有的审查注意义务。该认定与《关于对外贸易中商标管理的规定》第10条有关“对外贸易经营者在从事进出口活动中，对他人指定或者提供使用的商标，应当要求对方出具真实有效的商标专用权证明文件或者被许可使用该商标且未超出许可范围的证明文件，并予以核查。该商标不得与已在我国相同或者类似的商品上注册的商标相同或者近似，其商品的包装、装璜也不得与他人已在我国使用的包装、装璜相同或者近似”的规定相悖，丙47公司显然未尽上述法定义务，主观过错明显。6、甲45公司卯58公司、丙47公司商标侵权没有法律依据。该认定与事实及《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定相悖。 三、原审判决前后矛盾，逻辑混乱。上诉人享有涉案注册商标专用权，被上诉人在同种商品上使用与该注册商标相近似商标，是商标侵权行为，应承担法律责任，而不论侵权人是否在先使用，持续使用时间多长。被上诉人明知涉案注册商标的存在，虽历经重庆、南宁海关的查处，仍肆无忌惮地实施侵权行为，行为严重违法，主观恶性极强。原审法院明确指出“原告受让于瑞宁食品厂取得该商标，应受法律保护”、“原告取得涉案商标……根据目前的证据尚不足以否认其合法性”，却又以“任何违反诚信的行为均不应受到法律保护”为由，驳回上诉人保护注册商标专用权的诉讼请求，前后矛盾。即便原注册人抢先注册了涉案注册商标，辰59公司放弃了在法定期限内提出争议的权利，商标注册行为的合法性已不容质疑，抢先注册行为仅仅是道德上应受谴责的行为，一审法院援引“诚实信用”，是搞道德审判。诚实信用虽是民商事行为的原则，但尊重、服从法律规定是更基本的原则。原审法院放弃法律规则的适用，反而优先适用与商标侵权纠纷案无关的诚实信用原则，显然是错误的。 酉42公司答辩称：原审判决认定事实和适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。主要理由有： 一、原审判决认定事实清楚。1、答辩人在中国大陆采购的商品上使用的标识为，答辩人一审时提供的含有该标识的食品标签以及相关订单、合同、发票、货运单据等证据已构成完整的证据链。2、巳60公司贴牌加工罐头食品，答辩人一审提供的相关订单等证据中均有苏某的亲笔签名，足以证明。瑞宁食品厂午61公司，二者使用相同场地和设备。而且苏某代表爽的食品厂签署合同，其名片也显示其系瑞宁食品厂的总经理，从业人员名单中没有登记苏某的名字不能否认其不在瑞宁食品厂任职。3、瑞宁食品厂为防止答辩人发现其抢注商标，一直未实际使用涉案商标。首先，如果该厂实际进行商业使用，答辩人必然会知晓。其次，苏某在2001年利用瑞宁食品厂抢注商标后，仍继续为答辩人贴牌加工罐头食品至2007年，答辩人没有理由怀疑多年的合作伙伴会抢注自己的商标。4、原审审理过程中，涉案商标还处于争议程序中，目前尚在行政诉讼过程而未有最终定论。5、上诉人取得涉案商标具有明显的不正当性。这是原审法院综合双方的证据作出的判断，其并未否认上诉人目前具有表面合法的商标权，但拥有商标并不能证明其商标取得过程是合法的。上诉人不是善意的商标受让人，其唯一股东、法定代表人苏某一直是答辩人的贸易伙伴，并直接参与商标的原始注册和后续转让，具有明显恶意。6、未62公司采购商品时提供了商标权利证明。官方网站下载的商标权属资料也是商标证明，答辩人提供官网上的资料足以证明答辩人拥有相应的商标权。7、丙47公司根据答辩人的订单和要求的标识生产、出口罐头产品，属于典型的贴牌加工。8、苏某借其父开办的瑞宁食品厂抢注商标系明显事实。原审法院根据答辩人提供的工商存档备案资料、申63公司与答辩人签署的合同等证据，并结合上诉人自认苏某与苏某2系父子的事实，作出上述认定有据。9、答辩人及其商标具有较高的知名度。答辩人早于1953年成立，是世界领先的罐头食品及冷冻食品进口商和生产商，拥有庞大的生产和销售网络，分支机构遍布包括中国在内的许多国家，其商标早在1967年就开始在欧共体等多个国家注册。早在上世纪90年代，答辩人就已经开始委托中国各地的企业贴牌加工，相关证据足以证明答辩人及其商标在业内具有一定的知名度。 二、原审判决适用法律正确。1、没有任何法律限制法院适用《中华人民共和国商标法》第三十一条。该条款是关于商标申请注册的一个基本原则性规定，也是诚实信用原则在商标法上的一个具体体现，原审法院适用该条款并无不当。2、涉案商标是否会被撤销并不影响法院对商标是否侵权的独立审理判断。根据目前最高人民法院的司法解释及政策精神，即使上诉人最终保住涉案商标的所有权，法院也可以根据本案中上诉人恶意抢注、答辩人使用在先的事实，作出答辩人不侵权并可以继续使用的判决。3、法院可以根据上诉人获得商标的不正当性，依法对其进行限制。原审法院将正当性与合法性并列并不是上诉人所说的对法律规定的限制，恰恰是契合法律的本质含义和最高人民法院的指导意见。4、答辩人使用不会造成相关公众的混淆。首先，答辩人实际使用的该标识与上诉人的 并不相同。其次，答辩人在苏某利用瑞宁食品厂抢注并受让商标之前就一直长期委托中国国内企业贴牌加工使用标识的罐头食品，生产和流通领域的相关业者均知道产品来源于答辩人，不会产生混淆。5、丙47公司尽到了合理审查义务。该公司是贴牌生产厂商，对商标来源的真实性进行核查即尽到了合法审查义务。《关于对外贸易中商标管理的规定》中“该商标不得与已在我国相同或者类似的商品上注册的商标相同或者近似，其商品的包装、装璜也不得与他人已在我国使用的包装、装璜相同或者近似”的规定本义是生产厂商尽到合理审查义务后的结果，而非应当进行的具体审查行为。况且，该规定中是否相同或近似的判断是非常专业、复杂的事实审查，法律不可能要求生产厂商对市场上的所有商标、包装、装潢都进行调查并比对。由于这种查明和比对是不可能完成的工作，显然不是该条款的本义。6、原审法院认定答辩人和丙47公司不构成商标侵权，系综合本案的所有证据并结合有关法律法规及最高人民法院的指导精神得出的结论，与《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定并不矛盾。 三、诚实信用原则是民法的基本原则，被称为民事领域内的“帝王原则”，商标的注册、使用和转让属于民事活动，当事人均应当遵守该原则，因此，原审法院适用该原则符合法律规定和最高人民法院的指导意见。 丙47公司答辩称：原审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由有： 一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、酉64公司的要求生产加工其明确指定商标的罐头食品，属于典型的定牌加工行为，原审判决定性准确。答辩人作为生产者在加工产品上标注自己的名称和地址，符合国家技术监督局1997年第127号文件《产品标识标注规定》第九条第一款有关“产品标识应当有生产者的名称和地址。生产者的名称和地址应当是依法登记注册的，能承担产品质量责任的生产者名称和地址”的规定，也清楚表明答辩人是生产加工方。该条第三款第四项是在第一、二款基础上的补充规定，而非对立条款，不应当孤立理解。而且，被控侵权产品上不仅标注生产者的名称和地址，也相应标注委托方的网址，任何消费者均可通过网址查询到委托方的名称和地址及其他企业信息，因此答辩人的产品标注并无不当，上诉人有关二者系“共同生产、共同销售关系”的主张不能成立。2、戌65公司亥66公司的商标注册资料，也取得了商标使用授权书，已尽到应有的审查注意义务，主观上并无过错。上诉人认为商标注册资料来源于相关官方网站，丁48公司，这是对“证据来源”的错误理解。根据《联合国国际货物销售合同公约》和《中华人民共和国民法通则》的有关规定，审查委托方提供的商标在产品出口到达地俄罗斯是否拥有合法的注册商标专用权即可。而上诉人却依据与该公约相冲突的规定，以“iska”注册商标在生产地国是否拥有专用权为根据，向不在生产地国进行销售的加工产品主张商标专用权侵权，实属对法律的不当适用。3、答辩人定牌加工的产品全部销往境外，并未进入中国境内的商品市场或者服务领域，国内的相关公众在市场上根本没有机会接触到该产品，不可能产生混淆、误认，不存在侵权行为。商标法中的商标使用，应当与商品流通相联系的使用，即将商标贴附于商品进行销售或其它交易。甲67公司的要求，将贴乙68公司，这属于加工行为的一部分，而非销售或其它交易，因此不属于商标法上的“商标使用”。根据最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第7条“如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿”，损害事实是侵权行为成立的必要条件之一，由于答辩人定牌加工生产的产品并未进入中国境内的流通领域，中国消费者在流通领域根本看不到该商品，权利人既未受到实际损害，也不可能受到损害，更何况上诉人并未因此造成实际损失及任何制止费用的支出，因此不符合侵权构成条件。4、上诉人对涉案的“iska”商标注册专用权的取得具有不正当性，因此对其权利的保护应给予一定限制，原审认定事实和适用法律正确。上诉人以表面合法的手段掩盖不正当占有商标专用权的非法目的，该抢注及受让行为不仅违背道德，更是违背法律，因此上诉人商标的取得出于不正当理由，不应认定为侵权。瑞宁食品厂与上诉人2007年5月申请商标转让，2008年6月转让完成，而瑞宁食品厂已于2004年6月5日被吊销企业营业执照，丧失了从事经营活动的主体资格。丙69公司在先使用“iska”商标的事实后，从不具备经营主体资格的权利人中受让了涉案商标，其主观恶意明显。 二、上诉人的其它主张存在错误。1、酉42公司一审提交的证据四“1997年至2000年间与中国厂家签订的文件”中，其回函确认、商业发票、提单、罐号列表上均清楚显示“iska”具体商标标识，丁70公司使用的是纯文字商标还是“带圆圈的商标”，戊71公司对“iska”标识的在先使用权。2、己72公司政管理局2004年7月13日出具的行政处罚通知书，瑞宁食品厂未办理2002年度企业年检，工商局2003年10月11日公告，2004年6月5日作出吊销营业执照处罚决定，在该决定未出具之前，瑞宁食品厂的企业主体资格仍然存在，庚73公司已设立登记。在瑞宁食品厂中，不仅苏某2与苏某是父子关系，而且苏某曾在瑞宁食品厂的厂房出租方玉林市爽的食品厂任职，辛74公司订立合同，因此上诉人试图隐瞒苏某与瑞宁食品厂的关系，并否认苏某任瑞宁食品厂总经理，严重违背事实。3、“连续三年停止使用”指的是注册商标是否存在停止使用的状况，而不是哪个权利主体有没有用，这属于两个完全不同的调查内容。上诉人除了在原审中提供几张罐头图片外，并未提供其它有效证据证明标注该涉案商标的商品进入流通领域，更没有充分证明其“自受让该商标后，即投入使用”，反而一再强调原审法院应当调查原注册人瑞宁食品厂是否有使用，实为避重就轻。4、最高人民法院《复函》（[2004]民三他字第10号）中所指“向有关行政主管机关申请处理”，其处理范围是《中华人民共和国商标法》第三十条“商标异议”、第四十一条“注册不当的商标争议及其裁定”，根据该法第三十二条第二款的规定，商标评审委员会的处理属于行政机关的先行处理程序，该程序并不排除司法最终解决原则，因此上诉人认为原审法院“属越权行为”，违背了司法最终解决的原则。 在本案二审审理过程中，壬公司向本院提交了一份证据材料：申公司政管理总局商标局《关于第1999111号“ISKA及图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（编号：撤200900604），用以证明该涉案注册商标不存在连续三年停止使用的情形，该商标至今合法有效。癸公司质证认为，对该事实予以认可，但这是阶段性的决定书，没有生效，不能作为本案定案依据。子公司质证认为，壬75公司的意见，对该证据的合法性无法确认，癸76公司放弃申请复审。本院分析认证认为，午39公司提供了该证据的原件，对其真实性予以确认，且该证据系在本案一审庭审结束之后出现的，可认定为二审程序中的新的证据。 本院经审理查明，除“瑞宁食品厂注册该商标后为防止被被告发现，一直未实际使用”和“子77公司申公司政管理总局商标评审委员会提出争议申请，7月8日被受理，目前仍在审理中”外，原审法院查明的其他事实基本属实。 本院另查明： 1997年以后，酉42公司就开始委托福建、安徽、广东、山东、湖南、河南、广西、重庆等地区的有关企业，丑78公司、爽的食品厂（其中1999-2000年均有受托生产）、卯公司等贴牌生产罐头产品，相关合同中已注明产品标注的品牌为“iska”。酉42公司一审提交的产品瓶贴标签上，标注有标识。 1999年10月8日，苏某2（承租人）在申请开办瑞宁食品厂前与爽的食品厂的法定代表人陈某2（出租人）签订《财产租赁合同》和《租赁经营合同》，其中约定：爽的食品厂将厂房及设备出租给苏某2用于生产加工经营活动，租赁经营期限为三年（即1999年10月8日起至2002年10月8日止），苏某2是爽的食品厂租赁经营期间的法定代表人和当然厂长。1999年11月5日，瑞宁食品厂的企业名称获得预先核准登记，其《申请开业登记事项》表中“主要设备和服务设施”一栏载明系“租用厂房生产罐头设备”，其《住所（营业场所）使用证明》表中“使用关系”一栏载明系“租赁”。2004年7月13日，寅79公司政管理局吊销企业《营业执照》。一审中，酉42公司提交了一张苏某的名片，卯80公司、瑞宁食品厂的总经理。 酉42公司丙47公司下达的《订单和运输指示》载明：1、数量：1货柜（1×1600箱）碎片蘑菇罐头，ISKA牌。2、运输代理：Ms.Lily Jin and Ms.Lisa Hu，VALDETRON DENMARK APS QINGDAO OFFICE。3、提单。出口商：丙47公司；收货人：OOO,KONFRUIT；通知人：VALDETRON DENMARK APS RUSSIAN OFFICE；目的港：俄罗斯圣彼得堡港。4、非常重要：在所有运输文件和纸箱唛头不要体现I.Schroeder或ISKG。2009年12月，酉42公司丙47公司出具授权书，内容是：“我方，乙公司，是ISKA商标在欧洲的持有者。我方兹授权我方业务伙伴，辰81公司，在合同约定的订购货物上使用ISKA这一商标。” 2010年4月27日，厦门海关查扣的本案被控侵权产品的瓶贴标签上标注有：制造商：丙47公司，中国厦门市湖滨南路国贸大厦27层。WWW.iska.ru......。食品质量请参见192236.a/n92。原产地：中国。 一审中，午39公司巳82公司网页内容的翻译件显示如下内容：“乙公司是世界领先的罐头食品及冷冻食品进口商及生产商，其总部位于汉堡。我们于1953年开始涉足进出口贸易，业务遍及全球，并招募了一大批经验丰富或是充满干劲的员工。客户服务一直是并永远是我们的最高追求。午83公司、仓库及办事处使我们能为来自零售贸易及工业部门的客户提供快捷、可靠、个性化及低廉的货物发运。” 2011年12月31日，申公司政管理总局商标局作出《关于第1999111号“ISKA及图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（编号：撤200900604），未84公司的撤销申请，第1999111号“ISKA及图”注册商标继续有效。二审中，酉42公司陈述，申85公司政管理总局商标评审委员会提出的争议申请，该委已作出相应处理决定。 酉86公司的唯一股东和董事。 2009年7月31日，戌87公司申报出口越南的19248瓶青刀豆罐头予以扣留。该罐头产品的瓶贴标签上载明“亥88公司制造：I.Schroeder KG（GmbH&co.）乙公司，地址：汉堡D-20403，邮政信箱：110333”，并标注有标识。 2009年11月30日，甲89公司出具《确权通知》，内载：乙90公司申报出口一批“iska”牌青刀豆罐头，出口运抵国为德国汉堡。经查，丙91公司丁92公司I.Schroeder KG（GmbH&co.）所签署代理加工协议而生产并使用“iska”品牌进行出口。该罐头产品的瓶贴标签上标注有标识。 戊93公司提交的厦门海关扣留本案被控侵权产品的照片及瓶贴翻译件、酉42公司网页及翻译件、南宁海关南关知处通〔2009〕6号《处理结果通知书》、扣留产品照片及瓶贴翻译件、重庆海关《确权通知》及所附罐头图片、《关于第1999111号“ISKA及图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，酉42公司提交的相关合同、订单、票据、午39公司的香港注册资料及《财产租赁合同》、《租赁经营合同》、瑞宁食品厂的工商登记资料、玉市工商处〔2004〕162号《行政处罚决定书》、苏某名片，丙47公司提交的《订单和运输指示》及其翻译件、授权书等证据，以及一、二审质证笔录、庭审笔录等为证。 本院认为： 经查明，1999年10月8日至2002年10月8日，苏某2承租爽的食品厂的全部厂房和设备开办经营瑞宁食品厂，同时，苏某2在此期间既是瑞宁食品厂的法定代表人，还是爽的食品厂的法定代表人和当然厂长。可见，爽的食品厂与瑞宁食品厂二者主体已产生实际混同，本案可以推定在上述租赁期限内爽的食品厂接受的贴牌加工业务系由瑞宁食品厂实际完成的。而爽的食品厂在1己94公司的委托，贴牌加工罐头产品。因此，庚95公司贴牌加工罐头食品并无不当。 酉42公司辛96公司、瑞宁食品厂总经理的名片，壬97公司、癸98公司签约，而爽的食品厂与瑞宁食品厂已实际混同，二者的法定代表人苏某2系苏某父亲等事实，本院认为，原审法院认定苏某曾在瑞宁食品厂任职亦无不当。 根据本院查明的事实，酉42公司1997年以后就开始委托安徽、广西、重庆等地区的企业贴牌加工标注有标识的罐头产品，酉42公司提供的产品瓶贴和南宁、重庆、厦门等海关的查处事实均可证实。酉42公司子99公司、爽的食品厂、丑100公司等贴牌加工的罐头产品亦是标注标识，提供了相关合同和产品瓶贴标签予以证明。午39公司对此不予认可，但并未提供任何相反证据进行反驳。因此，寅101公司长期委托贴牌加工的事实以及本案中的现有证据情况，本院认为，原审法院认定爽的食品厂、丑100公司等受托贴牌加工产品使用的标识为是正确的。 午39公司一审提供了内容为“乙公司是世界领先的罐头食品及冷冻食品进口商及生产商，其总部位于汉堡。我们于1953年开始涉足进出口贸易，业务遍及全球，......”卯102公司网页资料及翻译件，说明其已认可了该证据。而且，酉42公司从1997年之后就开始委托国内多省市的多家企业贴牌加工罐头产品，可见其已为相关业内企业熟知。因此，原审法院据此认定酉42公司是一家有一定知名度的罐头食品加工企业具有相应的事实依据。 一审中，丙47公司已向法院提交了酉42公司iska商标的欧共体注册和马德里国际注册资料及其相应翻译件，辰103公司向其出具的授权书，原审法院据此作出相关事实认定并无不当。 本案一审中，午39公司未举证证明第199911巳104公司之前注册人瑞宁食品厂曾实际使用过该注册商标。但原审法院认定瑞宁食品厂未实际午105公司发现其注册行为，缺乏事实依据。 涉外贴牌加工，也称涉外定牌加工，是指在来料加工、来样加工和来件加工业务中，由境外委托方提供商标，境内受托方将其提供的商标印在所加工的产品上，并将加工后的产品全部返还给境外委托方，境内受托方不负责对外销售，仅收取加工劳务费的一种生产组织方式。本案中，未106公司丙47公司下达的《订单和运输指示》及出具的授权书内容看，丙47公司申107公司的订单和授权，为后者加工生产iska牌的蘑菇罐头产品，并按后者的运输指示将加工后的罐头产品出口到俄罗斯。同时，酉108公司在国内同时销售该罐头产品。因此，酉42公司丙47公司之间系典型的涉外贴牌加工法律关系，原审法院的相关认定正确。戌109公司亥110公司在《订单和运输指示》中有关“非常重要：在所有运输文件和纸箱唛头不要体现I.Schroeder或ISKG”的要求，未在贴牌甲111公司的名称和地址，乙112公司的网址，是否违反国家技术监督局1997年第127号文件《产品标识标注规定》第九条第四项的规定，应属相关有权机关处理的范畴，丙113公司丙47公司之间行为性质的认定。丁114公司认为该二者之间不是贴牌加工关系，而是共同生产、共同销售关系，缺乏相应的事实和法律依据，不予采纳。 《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。该原则是民事活动的“帝王条款”，包括商标注册、转让等在内的一切民事活动均应当予以遵守。根据本案事实认定，爽的食品厂在1999-2000年间曾受托贴牌加工标注标识的罐头产品，瑞宁食品厂租赁爽的食品厂的厂房和设备并实际完成该生产业务。而且，苏某2在此期间是爽的食品厂和瑞宁食品厂的厂长和法定代表人，苏某也曾任职爽的食品厂、丑100公司、瑞宁食品厂等并作为前两家企业的贴牌加工业务的签约代表。因此，可以认定苏某2和苏某父子知戊115公司已获得欧共体注册和马德里国际注册的商标、 己116公司长期委托国内相关企业贴牌加工罐头产品所使用的标识。作为曾经的实际贴牌加工商，庚117公司未在中国进行相关商标注册的情况下，向国家商标局申请注册与前述iska商标、标识相同或近似的商标；辛118公司，壬119公司及癸120公司，由此可见，二者关于该商标的注册申请和转让系出于不正当目的，主观恶意明显，均有悖于诚实信用原则。况且，本案现有证据能够证明，子121公司已获得欧共体注册和马德里国际注册的商标，丑122公司寅123公司的相关商标权利状况，并取得了相应授权，尽到了合理的注意义务，主观上并无过错。综上，本院认为，虽然商标的注册和转让系经法定程序，丙47公司受权贴牌加工产品所标注的 标识与 商标也构成近似，但鉴于瑞宁食品厂、午39公司申请注册或转让该商标的动机和目的均具有不正当性，丙47公司已尽到了合理的审查注意义务，主观上没有侵权故意，卯124公司造成实际损失，辰125公司丙47公司在本案中的相关贴牌加工行为不予认定属于商标侵权行为。所以，午39公司有关侵权方面的上诉理由不能成立，不予采信。 《中华人民共和国商标法》第三十一条的规定，是该法第三章“商标注册的审查和核准”中的条款之一，也是诚实信用原则在该法中的重要体现之一，现有法律和司法解释等没有规定人民法院在处理商标侵权纠纷案件中不能适用该条款，丁114公司有关“法院无权适用该条款”的主张，法律依据不足，不予采纳。午39公司还认为原审法院将其取得涉案商标的合法性与正当性置于相对立地位，且优先考虑正当性，并对商标权利的保护给予限制，是对我国法律规定的否定。对此，本院认为，虽然适用法律原则的前提是必须穷尽法律规则，但为了实现个案正义，可以舍弃法律规则而直接适用法律原则。原审法院正是基于本案的具体情况，为体现案件处理结果的公平与正义，未简单地适用《中华人民共和国商标法》巳126公司丙47公司的行为构成侵权，而是依据诚实信用这一民事活动应当遵循的基本原则作出相应判决，应属适用法律正确，丁114公司的前述主张不当，不予支持。此外，原审法院认为是否撤销午39公司商标的注册，应由国家商标行政管理部门裁决，符合有关规定。 综上，壬公司的主要上诉理由缺乏事实与法律依据，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币8,800元，丁公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　陈　一　龙 代理审判员　陈　茂　和 代理审判员　蔡　　　伟 二〇一二年六月五日 书　记　员　张　丹　萍 本案法律依据 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第4条 中华人民共和国商标法实施细则(1999修正)[失效] 第3条 中华人民共和国商标法(2001修正) 第30条 中华人民共和国商标法(2001修正) 第31条 中华人民共和国商标法(2001修正) 第32条2款 中华人民共和国商标法(2001修正) 第41条 中华人民共和国商标法(2001修正) 第52条 中华人民共和国民事诉讼法(2007修正) 第153条1款1项 更多