佛山市顺德甲公司、乙公司服务合同纠纷一案

佛山市顺德甲公司、乙公司服务合同纠纷案 广东省佛山市中级人民法院 民事判决书 2019>粤06民终3649号 上诉人（原审原告）：佛山市顺德区行政服务中心，住所地广东省佛山市顺德区某地区某某，统一社会信用代码124某某0721797。 法定代表人：林某，该中心主任。 委托诉讼代理人：龚某，男，该中心员工。 委托诉讼代理人：廖某，某律师事务所律师。 被上诉人<原审被告>：丙公司，住所地北京市海淀区某某院（东区）18号楼3层101-307，统一社会信用代码911某某某644E。 法定代表人：李某，该司副总裁。 委托诉讼代理人：何某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄某，某律师事务所实习律师。 原审第三人：乙公司，住所地广东省广州市天河区某某之一1207房，统一社会信用代码914某某9某某095F。 法定代表人：朱某，该司执行董事。 委托诉讼代理人：周某，男，该司员工。 上诉人佛山市顺德区行政服务中心（以下简称申41公司）丁公司（以下简称甲公司），以及戊公司（以下简称戊公司）服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初1667号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 申41公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，己公司向申41公司支付违约金2639250元（其中逾期付款违约金从2013年2月15日起按合同总价5865000的3‰/日计算，并以剩余未付合同款为限，为2346000元；合同解除违约金按合同总价5865000的5%计算，为293250元）；2.本案一、庚公司负担。事实与理由：一、申41公司不存在消极不作为，一审判决认定涉案项目烂尾是由于“双方均存在消极不作为，未积极推进导致"，属于认定事实错误。顺德市民卡项目于2011年立项，于2012年12月23日首发，当时顺德区推出基于金融IC卡的市民卡是具有一定前瞻性的，也是当年的重点任务，申41公司对此非常重视并指派固定人员跟进项目。辛公司于2012年5月15日签订项目合同，结合市民卡首发需要，项目实际通过初验的时间为2012年12月11日。根据合同约定，壬公司应当完成所有建设内容及数据采集，但其实际上无论是系统建设还是数据采集均有部分内容未完成。癸公司尽快启动及完成相关内容，子公司从初验时开始就已存在逾期行为。初验后，申41公司及监理单位于2013年初至2014年初多次就继续推进项目进程事宜召开会议，丑公司加快完成项目剩余建设内容及市民卡数据的采集，寅公司自身技术的原因，未能在初验后三个月内完成项目终验，甲公司开始陆续撤走驻场人员及变更项目负责人。与此同时，自2013年起，国家或省各职能部门陆续推出了医疗卡、社保卡等，移动支付爆发，宏观政策、外界环境等情况发生变化，对市民卡的使用造成冲击，甲公司更是以此为由无限期拖延完成剩余建设内容。至2014年4月，在未完成项目建设的情况下，甲公司驻场人员进一步撤离，顺卯公司发出通知单，辰公司置之不理，后申41公司巳公司发出催告函。甲公司在同年6月份作出答复，针对剩余工作内容列出了详细完成时间，承诺于2014年6月-10月期间完成，辰公司仅以此来应付申41公司。此后两年多时间里，虽然申41公司与监理单位多次通过会议、邮件、午公司尽快完成项目，辰公司始终不兑现承诺并继续拖延。2016年7月，为避免项目继续无限期拖延，某律师事务所未公司发出律师函。甲公司收到律师函后，双方就项目后续履行问题进行协商。申公司自身技术原因一直不能完成项目部分建设内容，加上外界环境变化等情况，申41公司只好同意通过协商签订《补充协议》、变更建设内容的方式处理项目合同后续履行问题，酉公司继续推进项目并实现项目终验。甲公司在2016年8月初的回函中也承诺会配合完成补充协议签署、项目验收等工作。其后，双方开始协商签订补充协议相关事宜，戌公司一直怠于回复、确认，导致协商期间长达半年之久。申41公司于2016年12月将补充协议亥公司，要求其完成协议签署，辰公司再次以走流程、公司拟上市正接受证监会审查等事由进行拖延，一直拖到2017年10月。申41公司在多次催促无果的情况下，某律师事务所发出律师函，甲23公司若逾期未完成补充协议签署工作，申41公司将正式终止合同，乙24公司的违约责任。甲公司同样未在要求期限内签署补充协议，却在次月即2017年11月初回函，承诺于同年11月完成协议签署工作，同年12月完成项目验收。但直至申41公司提起本案诉讼之日，甲公司仍未完成补充协议的签署工作，却在2018年7月本案一审第一次开庭前，将单方盖章的补充协议作为证据提交。纵观上述整个过程，申41公司作为统筹负责顺德区信息化建设的政府职能部门，代表顺德区政府承接市民卡项目建设工作，丙25公司推进项目实施。在项目推进过程中，某些时间节点是以丁26公司进行催促，相关的书面材料虽未予保留，但从申41公司多次在关键时间节戊27公司发出催告函、律师函可知，申41公司不存在消极不作为，己28公司在多次回函、回复中也不可能一直未提及申41公司的责任。相反，庚29公司的回复可以作证，甲公司明显存在拖延行为，包括初验时逾期未完成约定义务、拖延完成剩余工作及签订补充协议、两次不遵守承诺履行时间等。不可否认，市民卡项目未达到采购合同期望的功能，部分是由于宏观政策及外部环境发生变化导致的，辛30公司拖延导致的，若其积极配合，双方的确可能通过签订补充协议的方式完成项目并实现终验。二、申41公司不存在未能做好牵头、协调和对接工作的行为：（一）申41公司一直指定固定工作人员具体跟进项目的联络和协调工作，中途没有进行人员更换。壬31公司的项目经理前后分别由某某、江琳、屈凡、廖丽章、农里扬等人担任，其余项目组成员也更换频繁。（二）申41公司提请区委区政府成立了顺德区市民卡项目建设领导小组及其办公室，并多次召开跨部门协调会推进市民卡项目。（三）采购合同期望达到“一卡多用，一卡通用"的功能，为此，申41公司在顺德区社保局和卫计局的协助下已分别与佛山市人社局和佛山市卫生局沟通协调，但社保卡和健康卡是由国家人社部和卫生局发行的，顺德区的行政级别无法实现和社保卡、健康卡的整合，但申41公司已经充分履行了协调义务。（四）申41公司在金融支付、医疗、社会保障及公共交通等领域的应用，也已尽力做好与各业务部门的对接工作。（五）医疗系统方面，在申41公司的大力协调和督促下完成了人民医院等几家医院的对接，寅公司自身技术和人员不到位的原因，大部分医院没有完成对接。（六）公共交通方面，申41公司已经协调区政府印发了《顺德区人民政府办公室关于同意在公共交通领域推广顺德市民卡应用的复函》，并多次组织协调会，辰公司癸32公司要求进行对接，子33公司来实现对接。（七）甲公司在整个过程中从未向申41公司提出过任何需要后者牵头、协调和对接的请求。因此，申41公司已经尽了最大努力做好项目的牵头、协调和对接工作，寅公司的技术和人员不到位并故意拖延，加上宏观政策和外部环境发生变化，导致整个涉案项目的停滞。三、根据涉案项目合同第六条的约定，项目尾款2346000元的支付条件为“项目终验通过"及“无违反合同约定的，定制开发软件系统质保期满后"。目前涉案项目客观上不能实现终验，甲公司客观上亦存在逾期未完成的违约行为，因此上述尾款支付条件尚未成就。一审法院在酌定违约金时所提关于“申41公司尚欠合同尾款2346000元未付"的表述，属于认定错误，应予纠正。四、涉案项目合同对违约金计算方式有明确约定，甲公司确实存在约定的违约情形，一审判决基于错误的事实认定，仅支持按合同总金额的10%计算的违约金，缺乏事实及法律依据。 甲公司辩称：一、涉案项目未能通过终验，主要原因是申41公司未能根据涉案《技术服务采购合同》约定履行牵头及协助义务：（一）申41公司举示的2013年6月7日出具的“监理工程师通知单"显示，甲公司交付的项目基本功能已经实现，但部分历史查询功能还不完善，界面不美观，操作不够人性化，需要对系统进行完善。上述整改内容均是对项目整体运作不产生实质影响的辅助性要求和工作，且是否美观、人性化，仅仅是主观评价，不存在绝对标准。丑34公司已经完成了主要的合同义务，涉案合同的目的已经实现。（二）申41公司于寅35公司就涉案项目进行初验，初验通过后，申41公司正式启用该系统，并于2012年12月23日在顺峰山公园举行市民卡首发仪式，此后陆续于2013年、2014年推出各种运用，说明涉案项目系统一直能正常使用并已符合合同目的，否则申41公司不可能向公众发出有关市民卡使用的各种宣传报道，甲公司一审期间提交的网页公证资料可以对此予以证明。（三）申41公司接收卯36公司使用该系统进行市民卡的申请及发放，市民卡各个应用场景也已经推出并正常使用。在本案一审庭审时，市民卡相关的合作银行仍继续为市民提供开通市民卡的服务，辰37公司交付的项目系统是符合项目要求的，否则申41公司不可能允许市民卡合作银行继续对外提供申领市民卡的服务而应立即停止涉案项目。（四）由于涉案项目是信息化项目，该类项目变化较快，申41公司在上诉状中也提到涉案项目存在宏观政策及外界环境发生变化等情况。项目建设过程中，部分内容已经无法或者无需建设，如“外围应用整合"中的“与银联系统的应用对接工作"、“完成公交运营商的业务系统应用对接工作"、“公安户籍人口管理系统对接工作"、“自助服务终端建设"等项目版块已经删除。另外，申41公司在上诉状中对“顺德区的行政级别无法实现与社保卡和健康卡的整合"等事实予以确认。因此，在项目建设过程中，出现一些新情况导致申41公司与其他部门存在对接困难，但必须要由申41公司与相关部门对接解决好问题及困难后，甲公司才能继续开展后续工作。而申41公司一直未履行与其他部门对接及解决对接时出现的问题，导致部分项目未能有效展开，涉案项目也陷入停滞并未能终验。申41公司未能提供证据证明其已经履行了牵头及协调义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，其应承担举证不能的不利后果。二、一审法院关庚51公司对20万顺德市民数据采集工作的认定存在错误。巳38公司未完成20万顺德市民数据采集工作，午39公司已经采集并交付了20万顺德市民数据，目前该数据信息已经存放在申41公司的服务器中且正在使用，申41公司一直隐瞒该事实。未40公司已经履行了合同义务，除了在庭审时提交了当时所收集的20万市民数据光盘及纸质文档部分原件及照片外，甲公司曾依法向一审法院申请就甲公司采集并存放在申41公司服务器上20万顺德市民数据进行调查取证，但一审法院并未予以批准。甲公司已经履行了采集并交付数据的义务，请求二审法院查清事实。三、一审法院认定未付的项目尾款2346000元是根据双方签订的涉案《技术服务采购合同》的约定核算所得。申41公司存在违约行为且约定的尾款支付条件未成就，因项目应付未付款项并非本案审查事项，但根据涉案合同约定及双方对已付款项目的确认可以得出申41公司就涉案项目应付未付的尾款数额为2346000元的结论，一审法院对此认定正确。四、根据涉案合同第十一条第2款关于“酉42公司未能按本合同规定的完工时间交付的产品/提供服务，从逾期之日起每日按本合同总价3‰的数额向申41公司支付违约金；逾期半个月以上的，申41公司有权终止合同"的约定，顺戌43公司逾期半个月期满后立即解除合同，但其并未解除合同，因此造成的扩大损失应由其自行承担，甲公司最多只应承担逾期半个月以内的违约金。与此同时，涉案合同第十一条第1、2亥44公司交付的产品/服务不符合招标文件、投标文件或合同规定的违约行为，该两款约定的违约责任是重复的，顺德行政服务中甲45公司承担违约责任，乙46公司就一个违约行为重复承担违约责任，故申41公司主张同时适用上述两款约定来计算违约金有误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少"以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失"的规定，申41公司主张的违约金过高，不应得到支持。况且，申41公司到目前为止也未提供相应的证据证明其所遭受的实际损失，故其所主张的违约金也没有事实依据。一审法院认定按照合同总额的10%计算违约金，认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回申41公司的上诉请求。 戊公司述称：同意申41公司的上诉意见。 申41公司向一审法院起诉请求：1.丙47公司签订的《“顺德‘市民卡’工程一期系统平台软件采购"技术服务采购合同》已于2017年12月1日解除；2.甲公司向申41公司支付违约金2639250元（其中逾期违约金从2013年2月15日起按合同总价5865000的3‰/日计算，并以剩余未付合同款项为限，为2346000元；合同解除违约金按合同总价5865000元的5‰计算，为293250元）；3.丁48公司承担。 一审法院认定事实：2012年5月15日，申41公司作为甲方、甲公司作为乙方，双方签订《佛山市顺德区政府采购合同书》，项目名称：顺德“市民卡"工程一期系统平台软件采购，采购编号：SD11209,约定：…… 一、合同建设主要内容：1、建设内容：顺德“市民卡"数据采集服务，主要通过前期调研、数据协调、数据获取、数据比对、采集培训、照片获取等环节，完成一期20万发卡人群制卡数据采集、核对和制卡文件生成的工作。2、顺德“市民卡"系统平台整合开发顺德“市民卡"核心业务系统软件的开发：包括卡发行管理、库房管理、账务处理、交易清结算、数据准备、密钥管理、积分管理、基础支撑管理、市民信息采集分析系统等功能模块。数据交换平台和市民基础数据库的建设：通过数据交换平台的建设，建立市民信息的获取通道，并支持市民信息的交换和共享；通过市民卡项目，建立市民基础数据库，一方面为发卡提供数据基础，另一方面方便市民信息在各部门之间的交换和共享；在此基础上，逐步梳理各部门业务信息，通过数据交换与信息采集，形成信息数据中心。市民卡综合服务平台：主要为顺德“市民卡"系统平台建立一套统一的综合服务平台，通过有人值守的服务网点、无人值守的自助终端、门户网站、数字电视、呼叫中心等多种渠道和方式，围绕顺德“市民卡"提供各种应用、业务和服务。外围应用整合：配合主管部门与社保、卫生、公交运营商、银行、银联就顺德“市民卡"项目的应用拓展合作进度，完成与社保系统、医疗卫生系统、公安户籍人口管理系统、公交营运商的业务系统、合作银行业务系统及银联系统的应用对接工作。系统整合：完成顺德“市民卡"系统平台运行所需数据、软件、系统的整合、对接、集成工作，并在整合过程中进行系统基础架构的局部调整和优化工作。标准与规范制定：协助采购人完成顺德“市民卡"系统平台所需标准与规范、相关管理制度及规划文件的制定。（有关技术服务的详细技术要求，详见“顺德‘市民卡’工程一期系统平台软件采购"招标文件（招标编号：SD11209）及中标方投标文件。） 二、合同金额：5865000元，包含数据采集、定制软件开发、系统集成、安装调试、验收、培训、售后服务等伴随的服务、各种税费及合同实施过程中的不可预见费用等全部费用。 三、标的技术的内容、形式和要求：1、甲公司根据申41公司需求框架充分调查并与申41公司协商后于本合同生效后15个工作日内提出《软件需求规格说明书》。经签字确认后实施，《软件需求规格说明书》将作为本合同执行过程中不可分割的部分，其自动包括但不限于招标文件所要求的所有系统功能需求，如有减少或降低，须有专门说明，并经申41公司、甲公司双方书面确认才能生效。2、若需求发生变更，变更后的需求同样经申41公司、甲公司双方签字确认后，以需求变更补充文件的形式，同样作为本合同执行不可分割的部分。3、甲公司开发的系统应具有先进、实用、安全、可靠、可扩展以及界面美观、大方的特点。4、为后期工程预留接口，并为后期工程的顺利开展作技术准备，包括以下：在软件系统设计、数据库设计方面具有灵活性，方便以后期项目的功能扩展并为后期项目提供数据接口。5、系统设计要做到：代码标准化、模块标准化、文档标准化、测试标准化以及信息标准化。6、提交的成果：应包括完备的系统设计文档、功能模块说明、程序代码、使用手册等。甲公司应当根据用户要求向申41公司公开该系统有关技术细节，提供必要的技术资料和技术支持。甲公司应当负责在系统运行前将系统的全部各种相关的系统软件、各阶段开发文档、运行稳定可靠的本系统及其安装程序、注释清晰明了并能够编译生成生产环境下正常运行的应用软件的源代码，以及有关产品和系统说明书、安装手册、技术文件、资料、安装测试报告等文档汇集成册交付申41公司。甲公司必须提供本项目建设过程中的完整的技术文档。所有的技术文件采用简体中文，包括但不限于：（1）准备阶段：《软件开发计划》；（2）需求分析阶段：《软件需求规格说明书》；（3）设计阶段：《概要设计说明书》、《详细设计说明书》、《数据库设计说明》；（4）编码阶段：《模块开发卷宗》；（5）测试阶段：《测试计划》、《测试报告》（含测试用例）；（6）上线阶段：《系统上线报审表》、《系统试运行报告》；（7）过程文档：《培训签到表》、《开发进度月报》；（8）交付使用：《用户手册》、《系统安装维护手册》；（9）其他文档：《售后服务承诺函》。7、系统源代码要求：甲公司必须提交针对本项目要求所定制开发的应用软件的全部源代码，要求如下：（1）源程序经过编译、部署、试运行正常后；（2）源程序中有明晰的注释，符合要求的编码规范；<><><> 四、申41公司、甲公司双方权利和义务。<><> 五、完工期。合同签订生效后9个月内完成数据采集及定制软件开发，并通过最终验收。其中顺德“市民卡"数据采集服务必须在合同签订生效之日起3个月内完成；顺德“市民卡"支撑平台建设、核心业务系统（发卡部分）、数据交换平台和市民基础数据库等支持发卡的相关系统开发在合同签订生效之日起3个月内完成；其余系统模块、系统整合开发等项目任务在合同签订生效之日起6个月内完成并通过初验；项目初验通过后试运行3个月，经采购人会同监理检验项目质量合格，进行项目终验。 六、付款方式。（1）合同签订生效后15个工作日内，戊49公司支付本合同总额的30%，即1759500元；（2）项目初验通过后15个工作日内，戊49公司支付合同总额的30%，即1759500元；（3）项目终验通过后15个工作日内，戊49公司支付合同总额的35%，即2052750元；（4）无违反合同约定的，余款（即合同总额的5%在定制开发软件系统质保期（通过最终验收后两年）满后15个工作日内付清。<> 七、知识产权产权归属。在本项目进行过程中，所产生的所有与本项目相关的，无论以任何载体形式出现的工作成果，其知识产权均属于申41公司、甲公司双方共有。 八、验收标准与规范。系统平台验收要求:系统在达到了全部规定要求，甲公司在提交全部相关文档、报告、定制化代码等交付物的前提下，经初验合格后，系统进入试运行阶段（试运行期为3个月），以检查系统运行的可靠性和稳定性。试运行阶段结束后10个工作日内，中标人应当向采购人提交试运行阶段测试报告，并通过申41公司组织项目终验，申41公司有权利聘请第三方进行测试，例如性能测试和压力测试等等。申41公司按照验收标准组织验收，验收内容和标准包括：①系统业务功能验收：验收依据包括：招标文件、甲公司投标文件、《需求规格说明书》（以双方签字为准）、双方签订的合同、建设过程中双方签订的工作备忘记录，确认系统实现的业务功能完备、正确、满足用户的需求。②系统性能验收。以申41公司、甲公司双方确认的《非功能需求规格说明书》所定义的性能要求为依据。确认系统的性能满足《非功能需求规格说明书》的要求。③数据验收。保证制卡所需数据的准确性，错误记录低于0.05%。保证系统本身不产生新的错误数据。④软件过程文档验收标准。文档内容验收标准：文档内容全面、真实、丰富，能清楚阐述实施内容；文档格式验收标准：文档格式与项目实施要求文档规范相符，文档具有详细的修改记录，版权、作者、时间等信息，包括完整的页眉、页脚等信息；文档一致性验收：需求文档、设计文档、源程序与目标代码及其他可交付物保持一致。⑤项目验收依次序对照执行标准。符合中华人民共和国国家和履约地相关安全质量标准、行业技术规范标准、环保节能标准；符合招标文件和投标承诺中各方共同认可的合理最佳配置、参数规格及各项要求；符合货物来源国官方颁布标准；所有标准与法规必须是有关官方机构最新发布的现行标准版本。⑥若项目验收不通过，甲公司在规定时间整改后，再行验收，由此产生有关费用（含第三方测试费用）甲公司承担。 九、质保期及售后服务。（1）人员配备：定制开发软件系统质保期内在顺德本地常驻系统开发、维护人员不少于5人，其中不得少于2名为开发阶段的项目组主要成员，至少1名具有高级或以上软件开发技术资格。（2）定制开发软件系统质保期内服务的内容和范围：1>甲公司所建立数据库的结构调整、维护；2）甲公司所开发和实施的软件系统的升级、改造、维护；3）甲公司所提供的系统造成的系统崩溃或瘫痪的修复；4）甲公司所提供的系统造成的故障的修复；5）甲公司所提供的软件出现的错误修复；6）不发生结构性和重大变更的软件功能新增、修改（工作量在一个人月内）；7）系统运行性能优化和调整；8）系统安装、调试、使用、维护、升级和新技术推荐等方面的咨询服务。（3）甲公司应根据不同情况设定不同的故障级别，并就不同故障级别提出对应的故障响应方案。在定制开发软件系统质保期内提供7×24小时不间断的即时技术支持响应（包括电话响应），在申41公司提出服务要求后，甲公司应1小时内到达现场并提出解决方案，4小时内解决问题。其他产品质保期内4小时内到达现场（如电话响应无法解决），8小时内解决；如在8小时内无法修复，则提供部件几余服务或采取应急措施，确保在8小时内恢复正常运行。 十、保密。1、申41公司、甲公司双方都有责任对对方提供的技术情报、资料数据及商业秘密保密，不得向第三方泄露。（商业秘密是指：《反不正当竞争法》规定的商业秘密和经申41公司、甲公司双方确认的在工作中不应对外公开的事宜或内容）。2、未经对方同意，任何一方不得以任何形式公开涉及对方商业机密的合同及其相关附件内容。3、双方在未征得其他方同意的情况下，不得向第三方泄露在项目中接触到的涉及本协议对方的商业机密的情报和资料。4、己50公司正式向申41公司交付系统文档资料时止，甲公司必须采取措施对本项目开发过程中的数据、源代码、技术文档等资料保密，否则，庚51公司过错导致的上述资料泄密的，甲公司必须承担一切责任。完成开发后，甲、乙双方均有责任对本系统的技术保密承担责任。5、甲公司在项目实施前须与申41公司签署保密协议书，保证不向外涉露本系统的所有程序、资料及用作其他用途。甲公司负责约束其所属员工。保密内容包括但不限于建设内容、技术实现方式、平台所有相关系统的口令密码、技术文档等平台建设的衍生产品及文档等。 十一、违约责任与赔偿损失。1、甲公司交付的产品/提供的服务不符合招标文件、投标文件或本合同规定的，申41公司有权拒收，辛52公司须向申41公司支付本合同总价5%的违约金。2、甲公司未能按本合同规定的完工时间交付产品/提供服务，从逾期之日起每日按本合同总价3‰的数额向申41公司支付违约金；逾期半个月以上的，申41公司有权终止合同，由此造成的顺壬53公司承担。3、申41公司无正当理由拒绝接收产品/拒绝接受服务，到期拒付产品/服务款项的，戊49公司偿付本合同总价的5%的违约金。4、其它违约责任按《中华人民共和国合同法》处理。 十二、争议的解决。合同执行过程中发生的任何争议，如申41公司、甲公司双方不能通过友好协商解决，应将争议提交到申41公司所在地人民法院诉讼解决。 十三、不可抗力。在本合同执行的过程中，由于发生战争、洪水、台风、地震或其他人力不能控制的不可抗力事件，致使本合同的任何一方无法履行本合同规定的义务，遭受不可抗力的一方不承担违约责任。遭受不可抗力的一方应在不可抗力事件发生的10天内，向本合同另两方出具有关权威部门的证明。在不可抗力影响消除后的合理时间内，一方或双方应当继续履行本合同。 十四、税费。在中国境内、外发生的与本合癸54公司负担。 十五、其它。1、本合同所有附件、招标文件、投标文件（子55公司投标文件与招标文件有差异，甲公司必须满足申41公司的需求）、中标通知书均为合同的有效组成部分，与本合同具有同等法律效力。2、在执行本合同的过程中，所有经申41公司、甲公司双方签署确认的文件（包括会议纪要、补充协议、往来信函）即成为本合同的有效组成部分。3、甲公司丑56公司对本项目的工作进行监理。4、如一方地址、电话、传真号码有变更，应在变更当日内书面通知对方，否则，应承担相应责任。5、除申41公司事先书面同意外，甲公司不得部分或全部转让其应履行的合同项下的义务。 十六、合同生效：1、本合同在甲、乙双方法人代表或其授权代表签字盖章，送佛山市顺德区财税局备案后生效。2、合同一式八份。申41公司、甲公司各执三份，佛山市顺德区某某、佛山市顺德区财税局各执一份，均具同等法律效力……。 2012年2月，寅57公司签订《顺德“市民卡"工程一期系统平台软件采购项目委托监理合同》，卯58公司根据《佛山市顺德区政府信息化建设项目监理定点服务采购》（编号SD11113）的要求对顺德“市民卡"工程一期系统平台软件采购技术服务项目进行全过程监理。 2012年12月11日，申41公司、甲公司辰59公司签认一份《顺德区政府采购项目初验报告》，该报告主要内容为：……2.该项的建设内容为顺德“市民卡"系统平台整合开发及数据采集服务。（1>顺德“市民卡"系统平台的整合开发，到目前为止，承建单位实施了以下工作：顺德“市民卡"核心业务系统软件的开发、区域内数据交换平台和市民基础信息库的开发、顺德“市民卡"综合服务平台的开发、外围应用（包括金融、社保、医疗、公共自行车）整合的集成开发、协助顺德“市民卡"系统平台所需标准与规范、相关管理制度及规划文件的制定。经建设单位和监理单位的验收，基本符合初验要求，对上面各项工作的未尽事宜，要求承建单位终验前进一步完善并予以解决。（2）顺德“市民卡"数据采集服务，承建单位到目前为止，实施了以下工作：顺德“市民卡"服务网站及网上采集系统的初步建设、数据采集的前期调研、采集方案的制定、为顺德“市民卡"首发仪式准备的1600位顺德市民数据的采集。对于该项数据采集服务，建设单位和监理单位要求承建单位尽快启动并完成后续近20万的顺德市民数据的采集工作，并进一步完善与数据采集服务配套的软硬件系统开发和部署……。 2012年6月27日、2013年2月22日，巳60公司付款1759500元，两笔合共付款3519000元。 2014年5月28日，戊49公司发出《关于顺德“市民卡"工程一期系统平台软件采购合同履行催告函》，主要内容为：……根据贵司于2012年5月15日与我中心签订的《顺德“市民卡"工程一期系统平台软件采购合同》，合同明确约定贵司须在合同签订生效后9个月内完成顺德“市民卡"数据采集及定制软件服务，并通过最终验收。顺德“市民卡"于2012年12月23日首发。首发完成后，贵公司承接该项目的技术人员不断变更，并逐步减少，原有项目实施人员基本完全流失，并于2014年4月在未事先征得我方同意的情况下更换了项目经理，且无主要开发人员驻场。目前只有一名临时项目经理跟进该项目，使该项目后续开发工作基本停滞，且未能按合同约定时间完成后续工作并通过最终验收。贵公司相关行为已构成违约。鉴于以上情况，我中心委托本项目监理单位于2014年4月30日向贵司发出事由为“关于人员不足，进度缓慢的问题"的《监理工程师通知单》，午61公司在5月10日前对后续的工作提交详细可行的《实施计划》，并出具承诺书保证依据该计划进行后续的实施工作。未62公司仍未按要求提交上述文件。为促成问题的最终解决，申63公司于2014年6月13日前对上述违约情况作出书面说明并提交对后续工作的人员及进度安排，逾期未答复的，我中心将循相关法律途径解决，酉64公司相应违约责任……。 2014年6月13日，甲公司向申41公司发出《对的答复》，主要内容为：……接函后，我司相关领导和人员立即召开专题会议，对该项目的历史进程和终验前需完成工作进行了认真研究，对《催告函》中提及的问题和现状进行了反思并确定解决方案。根据该项目终验前需完善的事项和功能的优先级别，我司初步拟定了后续工作的进度计划，详见附件一。从2012年2月起，我司为推进项目进展投入大量人力物力，并依照合同约定进行了两年多的现场实施，实际投入已远超出项目合同预算，目前已处于严重亏损状态，期间还经历了项目组人员流失等困难。对于人员流失对项目以及贵方造成的不利影响，我司深表遗憾并力图全力挽回。为尽早解决前期遗留的相关问题，我司已为该项目组建了新的项目组，全力为该项目和贵方进行服务……。前述《对的答复》提及的“附件一"为项目遗留问题，对卡管系统开发、市民卡网站开发、对外接口及联调等遗留问题，神州数码制定了后续工作的进度计划，计划最晚完成时间为2014年10月。 2016年7月4日，申41公司委托律师发出《关于市民卡工程一期系统平台软件采购合同后续履行及处理问题的律师函》，声明对于初验及试运行期间发现及反映的问题一直未解决，且实际发卡数量远未达20万张，甲公司相关人员已擅自离场，导致项目一直未通过终验，戌65公司在收到函件后10个工作日就合同的后续履行及处理事宜作出实质性回应及提出具体处理方案，否则将通过法律手段解决。2016年8月2日，甲公司作出了回函，称项目相关工作变动是由于实施过程中客观情事变更，亥66公司单方违约所致，并承诺配合申41公司完成变更手续、补充协议签署、系统完善、项目验收、文档移交等工作。 2017年10月16日，甲67公司发出《关于市民卡工程一期系统平台软件采购合同后续履行及处理问题的律师函（二）》，乙68公司于2017年10月25日前完成补充协议的签署工作，逾期未完成的，申41公司将正式终止《采购合同》。2017年11月2日，甲公司就上述律师函作出了回函，承诺双方配合在2017年11月内完成补充协议签署、在补充协议签署后两周内对合同和补充协议约定的功能进行完善和优化以保障市民卡运营满足合同和申41公司要求、在补充协议签署后两周内完成制卡过程的支撑文档的移交并对制卡过程所涉及单位进行相应培训、双方配合在2017年12月之内完成项目验收，验收后一周内完成项目文档和源代码移交。 2017年12月1日，戊49公司发出了《律师函》，丙69公司至今仍未完成补充协议签署工作，也没有任何推进项目后续实施及验收的行为，甲公司逾期未完成项目构成根本违约，丁70公司解除《顺德“市民卡"工程一期系统平台软件采购合同》。 期间，申41公司、甲公司拟通过双方协商签订补充协议的方式处理项目合同后续履行相关问题，以避免项目进一步拖延。2016年12月，双方对项目合同后续履行问题拟定了补充协议，但至今双方仍未完成补充协议签署工作，亦未有效协调推进项目后续实施及验收工作。2012年12月首发仪式后至今，未达到采购合同中的“一卡多用、一卡通用"的功能以及原宣称的以金融支付、医疗、社会保障及公共交通为主体，具备信息存储、身份识别、小额支付及信息服务的综合功能。 庭审中，对申41公司主张《“顺德‘市民卡’工程一期系统平台软件采购"技术服务采购合同》己于2017年12月1日解除，甲公司戊公司均无异议。 一审法院认为，辛公司所签订的《“顺德‘市民卡’工程一期系统平台软件采购"技术服务采购合同》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应按合同约定享受权利、承担义务，否则应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“……当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力……"。庭审中，对申41公司主张《“顺德‘市民卡’工程一期系统平台软件采购"技术服务采购合同》己于2017年12月1日解除，甲公司戊公司均无异议，戊71公司戊公司的意见，一审法院确认申41公司主张解除合同的行为有效，辛公司签订的《“顺德‘市民卡’工程一期系统平台软件采购"技术服务采购合同》于2017年12月1日解除。 本案的争议焦点主要在于：在履行《“顺德‘市民卡’工程一期系统平台软件采购"技术服务采购合同》过程中，己72公司是否存在过错或违约行为？巳38公司支付违约金2639250元的主张是否合理？对此，结合本案查明的事实，一审法院作如下分析： 一、申41公司、甲公司均存在消极不作为，未积极推进导致了案涉项目最终烂尾。申41公司、甲公司一直拟通过协商签订补充协议的方式处理项目合同后续履行相关问题，以避免项目进一步拖延；直至2016年12月，双方对项目合同后续履行问题拟定了补充协议，但至今仍未完成补充协议签署，亦未有效协调各业务部门推进项目后续实施及验收工作，对此，双方均存在过错。及至科技日新月异，宏观政策以及外界环境的变化对市民卡的使用带来的冲击和替代。由此，自2012年5月15日双方签订采购合同、2012年12月市民卡首发仪式后至今长达六年多时间，市民卡远未达到采购合同所期望的“一卡多用、一卡通用"的功能以及原宣称的多种类跨界综合功能，案涉项目未能及时有效协调推进实施以及进行工程验收，从而导致项目停滞不前、合同目的落空，继续履行合同已缺乏现实意义，申41公司为此主张解除合同。 二、从申41公司的角度：1.申41公司存在迟延付款行为。《“顺德‘市民卡’工程一期系统平台软件采购"技术服务采购合同》第六条约定付款方式为：“……（1）合同签订生效后15个工作日内，戊49公司支付本合同总额的30%，即1759500元；（2）项目初验通过后15个工作日内，戊49公司支付合同总额的30%，即1759500元；（3）项目终验通过后15个工作日内，戊49公司支付合同总额的35%，即2052750元；（4）无违反合同约定的，余款（即合同总额的5%在定制开发软件系统质保期（通过最终验收后两年）满后15个工作日内付清……"。2012年6月27日、2013年2月22日，巳60公司付款1759500元，两笔合共付款3519000元，与合同原约定付款时间分别逾期约1个月和2个月；余款2346000元至今未付。2.申41公司未能做好牵头、协调和对接工作。《“顺德‘市民卡’工程一期系统平台软件采购"技术服务采购合同》第四条第（一）条有如下约定：“……有关与系统开发相关的其他方面进行业务和技术资料交流时由申41公司牵头进行；……申41公司必须指定授权代表和专人负责双方的联络和协调，庚73公司提供与系统开发相关的业务及技术资料。……申41公司负责协调各共建部门，完成需求调研、需求确认、应用加载方案和接口方案确认。……申41公司负责提供或协调解决项目各共建部门的系统改造、以及共建部门内部的IT运行环境改造费用，协调共建部门，使其提供必要的接口及数据等支持，并监督管理各共建单位申请的本项目配套资金的使用……"。案涉市民卡项目比较特殊，市民卡要达到采购合同所期望的“一卡多用、一卡通用"的功能以及原宣称的以金融支付、医疗、社会保障及公共交通为主体，具备信息存储、身份识别、小额支付及信息服务的综合功能，需要各职能机关部门配合才能完成功能设定与权限跨界应用，需要申41公司利用其自身的优势，统筹协调各行政机关部门做好市民卡的业务开发和权限衔接工作；但截止至庭审日，申41公司未能提供证据证实已就案涉市民卡项目通过函件、联席会议、实地勘辛74公司进行牵头衔接。 三、壬75公司的角度：主要为对市民数据的迟延采集、未能及时完成与数据采集服务配套的软硬件系统开发和部署。《“顺德‘市民卡’工程一期系统平台软件采购"技术服务采购合同》第五条对完工期约定为:“……合同签订生效后9个月内完成数据采集及定制软件开发，并通过最终验收。其中顺德‘市民卡’数据采集服务必须在合同签订生效之日起3个月内完成；顺德‘市民卡’支撑平台建设、核心业务系统（发卡部分）、数据交换平台和市民基础数据库等支持发卡的相关系统开发在合同签订生效之日起3个月内完成；其余系统模块、系统整合开发等项目任务在合同签订生效之日起6个月内完成并通过初验；项目初验通过后试运行3个月，经采购人会同监理检验项目质量合格，进行项目终验……"。截止至2012年12月11日初验报告日，甲公司仅完成顺德“市民卡"服务网站及网上采集系统的初步建设、数据采集的前期调研、采集方案的制定、为顺德“市民卡"首发仪式准备的1600位顺德市民数据的采集。对原合同约定的近20万的顺德市民数据的采集工作，配套的软硬件系统开发和部署仍未完成；而按合同原约定时间，上述需在“合同生效后3个月内完成"即2012年8月15日前。 《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“……当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任……"。第一百一十四条规定：“……当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……"。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释<二>》第二十九条规定：“……当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失……"。本案中，巳38公司应支付违约金2639250元（其中逾期违约金从2013年2月15日起按合同总价5865000的3‰/日计算，并以剩余未付合同款项为限,为2346000元；合同解除违约金按合同总价5865000元的5%计算，为293250元）。结合一审法院查明的事实，申41公司、甲公司双方履行采购合同中均存在过错和违约行为、申41公司也未能提供证据证实因此遭受到的损失、申41公司尚余合同尾款2346000元未付，有鉴于此，癸76公司应支付违约金2639250元的主张，一审法院不予采纳；综合本案的实际情况，对申41公司主张的违约金，一审法院以合同总价5865000元的10%计付；超出部分不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释<二>》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、确认申41公司主张解除合同的行为有效，辛公司签订的《“顺德‘市民卡’工程一期系统平台软件采购"技术服务采购合同》于2017年12月1日解除；二、甲公司应在判决生效之日起5日内，向申41公司支付违约金586500元（5865000元×10%）；三、驳回申41公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46682元，由申41公司负担14004.6元、甲公司负担32677.4元。 申41公司二审期间向本院提交以下新的证据：1.2014年3月21日、5月12日、7月2日、8月18日、9月10日、11月12日会议纪要，2014年7月16日、7月30日、10月9日、12月3日《顺德“市民卡"工程一期系统平台软件采购项目会议》会议记录各一份，拟证明项目初验完成后，为尽快完成剩余部分建设内容并完成终验，申41公司全面、恰当、积极地履行合同义务，子77公司戊公司开会协商推进项目实施，丑78公司解决具体问题，涉案项目搁置、延滞并非是由申41公司的原因导致的；2.《佛山市顺德区行政服务中心佛山市顺德区环境运输和城市管理局关于规范我区智能停车管理协同建设的意见》《顺德区行政服务中心顺德区环境运输和城市管理局关于在公共交通领域推广金融IC卡应用的请示》（顺行[2015]24号3）《顺德区人民政府办公室关于同意在公共交通领域推广金融IC卡应用的复函》各一份，拟证明申41公司积极且有效协调各业务部门协同推进涉案项目的实施工作；3.《佛山市顺德区某某关于公开征集2014年度顺德市民卡重点领域应用推广合作企业的通知（顺行[2014]8号）》及其附件，顺德行寅79公司、卯80公司、辰81公司、巳82公司签订的《顺德市民卡合作推广协议》《特约商户受理顺德市民卡（c卡）合作协议书》《银联IC卡/顺德市民卡闪付电子收款服务合作协议》《关于对顺德市民卡电子现金退款流程征求意见的复函》《顺德市民卡开通公共自行车功能使用指南》各一份，拟证明申41公司积极与银行及第三方在支付结算、教育、安保、消费、公共交通等多个领域推进项目落地实施。经质证，甲公司对申41公司提供的证据1、3的真实性、合法性及关联性均不予认可；对证据2中的《佛山市顺德区行政服务中心佛山市顺德区环境运输和城市管理局关于规范我区智能停车管理协同建设的意见》真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认，对《顺德区行政服务中心顺德区环境运输和城市管理局关于在公共交通领域推广金融IC卡应用的请示》（顺行[2015]24号3）、《顺德区人民政府办公室关于同意在公共交通领域推广金融IC卡应用的复函》的真实性、合法性及关联性没有异议，但对其证明内容有异议。戊公司对申41公司提交的证据1、2、3的真实性均无异议。经审查，申41公司提供的证据1没有参加人员签字盖章，甲公司对此亦不予确认，本院对该组证据不予采信；甲公司、戊公司对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认；证据3除《顺德市民卡开通公共自行车功能使用指南》截图打印件外，均有发文或签署方的盖章确认，本院对该组证据中除《顺德市民卡开通公共自行车功能使用指南》以外证据的真实性予以确认。 甲公司、戊公司二审期间均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案是服务合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外"之规定，围绕申41公司的上诉主张，本案二审的争议焦点及审查范围为：申41公司诉请的违约金2639250元是否应得到支持？对此，本院作如下分析： 辛公司签订的涉案《“顺德‘市民卡’工程一期系统平台软件采购"技术服务采购合同》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利及履行义务。从审理查明的事实可知，甲公司未能在涉案合同约定的期限内完成数据采集及定制软件开发并通过最终验收，确存在违约行为，午83公司向其支付相应的违约金。申41公司应向其支付违约金2639250元（其中逾期违约金从2013年2月15日起按合同总价5865000元的3‰/日计算，并以剩余未付合同款项为限，为2346000元；合同解除违约金按合同总价5865000的5%计算，为293250元）。然而，从涉案合同约定的付款时间及申41公司实际付款时间可知，申41公司亦存在逾期付款的违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。与此同时，涉案项目最终未能按合同约定完成，部分原因在于移动支付爆发性增长等宏观政策及外部环境发生变化，而双方又未能及时协商变更合同条款，未84公司。因此，涉案合同第十一条第1、2款虽约定了违约金的计算方式，申85公司全额支付按照上述条款计算的违约金数额，有违公平原则，甲公司在诉讼中亦明确就申41公司诉请的违约金数额提出异议。根据《中华人民共和国合同法》一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少"以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。"的规定，在顺德行酉86公司违约实际导致的损失的情况下，一审法院在综合衡判本案证据的基础上，申公司与申41公司的过错程度及涉案合同的实际履行情况等因素，戌87公司按合同总价5865000元的10%向申41公司计付违约金，符合法律规定及公平原则，处理未有不当，本院予以维持。 综上所述，一审认定事实清楚，实体处理恰当，本院予以维持。申41公司上诉所提理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23222元，由上诉人佛山市顺德区行政服务中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　林炜烽 审 判 员　陈儒峰 审 判 员　刘金玲 二〇一九年六月十三日 法官助理　梁　哲 书 记 员　骆静霖 本案法律依据 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) 第29条 中华人民共和国合同法 第114条2款 中华人民共和国合同法 第120条 中华人民共和国合同法 第60条 中华人民共和国合同法 第93条 中华人民共和国合同法 第96条1款 中华人民共和国合同法 第97条 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第323条 更多