甲公司乙公司商业诋毁纠纷上诉案——发送侵权警告函构成商业诋毁的界定

甲公司乙公司商业诋毁纠纷上诉案 ——发送侵权警告函构成商业诋毁的界定 【裁判要旨】因权利人获取涉嫌侵权方使用软件的目标程序及源代码具有特殊困难，在有初步证据表明存在侵权可能性时，权利人可以对涉嫌侵权方发送侵权警告函。在侵权警告函内容不存在明显失实或虚假之处时，不能轻易地将权利人的发函行为视为商业诋毁。如被警告方认为自身使用或开发的软件不构成侵权，此时可提起确认不侵权之诉来维护自身权益，而非贸然对发函方提起商业诋毁之诉。 案号　一审：（2022）鄂0103知民初481号　二审：（2023）鄂01知民终30号 【案情】 原告：丙公司（以下简称丙公司）。 被告：乙公司（以下简称乙公司）。 丙公司乙公司均经营计算机软件研发和销售业务。丁公司（以下简称丁公司）2010年取得“思迅商锐信息管理软件V9.0”（以下简称思讯软件）的软件著作权，戊公司。案外人吴某某2019年取得“开云商业管理系统V10.0”（以下简称开云软件）的软件著作权，己公司使用。庚公司人员在走访客户时发现，有客户使用的开云软件的运行界面、功能布局等与其思讯软件高度相似，辛公司客户发出声明，声明主要内容为对方使用的开云软件涉嫌盗版，壬公司的知识产权，要求对方停止使用开云软件，并协商向其购买正版思迅软件。丙公司癸公司向其合作客户发函的行为构成商业诋毁，子公司丑公司的商业诋毁行为，丙公司书面道歉，消除影响、恢复商誉并赔偿经济损失2万元。 【审判】 湖北省武汉市江汉区人民法院一审认为，乙公司寅公司的著作权，向特定公众发布声明，卯公司的商品信誉，易误导相关公众，其要求特定的公众向其购买正版思迅软件，意在谋取竞争优势，辰公司的社会评价降低，应当认定构成商业诋毁，巳公司丑公司的商业诋毁行为，消除影响，午公司经济损失1.5万元。 一审宣判后，乙公司不服，提起上诉。 武汉市中级人民法院二审认为，乙公司在发现有软件与自身软件高度相同后，向涉嫌侵权的用户发函要求协商，并未编造、传播虚假或误导性信息，其行为目的并无不当。对计算机软件侵权而言，因软件安装在用户计算机中，权利人发现侵权行为时往往只能取得涉嫌侵权软件的运行界面，不能轻易取得目标程序和源代码，不能对权利人发函中有关侵权确定性设置过高要求。乙公司发函具有相关事实基础，不属凭空捏造。乙公司发送侵权声明的方式属于点对点的私人发送，没有向公众公开，也未公司造成不合理影响，不构成传播虚假或误导性信息，未超出合理界限。据此，申公司的行为属于维护自身权利之举，并不构成商业诋毁，遂判决撤销一审判决，酉公司全部诉讼请求。 【评析】 本案系计算机软件领域因权利人发送侵权警告函而引发的商业诋毁纠纷，涉及计算机软件权利人发送侵权警告函行为的评判标准，以及被警告方在收到警告后该选择何种救济路径维护自身权益的问题，对准确把握确认不侵权之诉与商业诋毁之诉的关系也很有助益，值得探讨。 一、商业诋毁行为的认定要件 戌公司丙公司的合作对象发送侵权警告函件的行为是否构成商业诋毁，那么首先就应当明确商业诋毁的定义以及构成要件。商业诋毁也被称为商业诽谤，是指经营者自己或利用他人，通过自行捏造、散布，或散布他人编造的虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争力，并为自己谋取不正当利益的行为。反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。根据该法律条款规定可以看出，认定一个行为是否构成商业诋毁，应当从行为主体、表现形式、行为客体以及损害后果这4个构成要件来进行判断。 关于行为主体，实施商业诋毁的主体应当是与被诋毁方存在竞争关系的经营者。一方面，实施诋毁方应当是经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。另一方面，实施诋毁方与被诋毁方应当存在竞争关系，实施诋毁方不能是一般的消费者、新闻媒体或者不具备竞争关系的其他市场主体。如果是与被诋毁方不具有竞争关系的主体实施侵害被诋毁方商誉的行为，则是侵犯名誉权的表现形式，属于民法典关于人格权保护的范畴，不是反不正当竞争法所规制的内容。反不正当竞争法所规制的主要是破坏市场竞争秩序以及其他经营者或者消费者合法权益的不正当竞争行为，而非名誉权这种一般人格利益。这也是商业诋毁行为需要通过反不正当竞争法来进行规制的原因所在。亥公司丙公司甲23公司，并且均对外销售零售及餐饮行业的管理软件，两公司的客户群体均为零售及餐饮行业的经营者，乙公司丙公司属于具有竞争关系的经营者，乙24公司直接作出的，满足行为主体的条件。值得注意的是，本案中，乙公司是直接作出发函行为的主体，但是如果相关诋毁行为并非经营者直接作出，而是雇佣或者指示他人为之，比如雇佣网络水军假冒消费者实施恶意评价等间接诋毁行为，是否满足此处的行为主体条件？从大多数生效判决来看，即便实际实施人与被诋毁方之间不具有竞争关系，背后指使的经营者也构成商业诋毁的不正当竞争。目前司法实践中，对于商业诋毁行为主体的认定并非局限于狭义的主营内容、经营范围相同或类似的经营者之间，而是从反不正当竞争法的立法本意出发，综合考虑有关诋毁行为是否出于竞争目的、实施竞争行为，即使有关诋毁行为不是经营者直接作出，也可能构成商业诋毁。 关于表现形式，实施商业诋毁的方式是通过编造、传播虚假信息或者误导性信息进行的。虚假信息为不真实的信息，意味着有关信息是篡改编造或者无中生有，并非客观事实。司法实践中，关于虚假信息的主要争议是关于举证责任的分配问题。按照民事诉讼举证规则，应当是“谁主张，谁举证”，比如原告主张被告发布的信息是虚假信息，应当由原告承担举证责任。误导性信息和虚假信息不一样，狭义的误导性信息通常是指内容基本真实，但不完整或不准确，容易让人产生错误的联想。误导性信息虽然并非完全捏造，但由于其是通过夸大、截取、拼凑等方式错误引导公众，从而引起错误联想，其危害性并不亚于纯粹的虚假信息。丙25公司发送侵权警告函的行为是否属于编造虚假信息或者误导性信息，就是需要重点分析的关键点，也就是说，乙公司丙公司的客户发函称开云软件涉嫌为盗版软件，壬公司知识产权的行为是否是在编造虚假信息或者误导性信息？具体结论笔者在后文予以论述。传播指以各种形式使他人知晓，包括口头、书面等方式，可通过广告宣传、新闻发布等途径，向公众传播或告知相关群体。发送侵权警告函的行为能够起到告知相关群体的作用，当然属于一种传播行为。在表现形式的认定中，编造和传播缺一不可，仅编造行为不可能构成商业诋毁，没有传播就不可能有商业信誉或商品声誉损害的结果。与此同时，有传播行为一定是有基础的编造行为，但是传播行为和编造行为并非限定为同一主体，传播行为并不要求是对相关信息的初次传播，也可以是对他人已发布的消息再次传播的行为。 关于行为客体和损害后果，商业诋毁的客体是商业信誉、商品声誉，也被称为商誉，商誉是指经营者在自由竞争市场上被消费者和其他主体的价值评价。良好的商誉能给经营者带来较大的竞争优势，良好商誉的建立是经营者日积月累形成的，通常伴随着大量的经济成本，重建商誉需要长期的时间积累和较大的经济投入。商业诋毁的损害后果指经营者的商誉受到损害，但商誉受到损害本身难以量化，损失界定极为困难。不能将产生实际损失作为商业诋毁的构成要件，应以是否存在损害商誉的可能性来评价是否具有损害后果。将产生的实际损失作为确定侵权损害赔偿数额计算的考量因素，更具合理性。 二、正当维权警告与商业诋毁行为的边界 基于知识产权侵权判断的专业性和复杂性，通过诉讼寻求公权力救济往往需要付出大量的时间和精力成本，在科技迭代更新、商机转瞬即逝的当下，知识产权侵权警告作为权利人自行维护知识产权的重要途径和环节，有利于降低维权成本、提高纠纷解决效率和节约司法资源，为法律所认可与鼓励。但是，知识产权的权利人发送侵权警告要适当，不能滥用侵权警告而损害他人合法权益、扰乱市场竞争秩序。如果权利人为谋求市场竞争优势或者破坏竞争对手的竞争优势，以不正当方式滥用侵权警告，损害竞争对手合法权益，则超出其权利行使的范围，可能构成商业诋毁或其他不正当竞争行为。因此，知识产权侵权警告的正当性及其与商业诋毁的不正当竞争的界限，应当根据发送侵权警告的具体情况和有关法律规定进行分析。 （一）发送侵权警告函的权利基础和行为目的 知识产权领域的侵权警告函是权利人出于维护自身知识产权权利的目的，以法律函件的形式，告知被警告方关于自身享有知识产权、对方行为涉嫌侵权的事实以及侵权行为的法律后果，并且向被警告方提出停止侵权、进行协商等主张。一方面，要求发出警告的一方应当对相关知识产权具有权利，该项知识产权应当是合法有效，权利人取得该项知识产权的过程也应当合法，相关侵权行为在该项知识产权的权利期间内。具体到软件著作权领域，要求相关软件能享有合法的著作权，发函方应当是自身创作或者合法受让相关软件的著作权人，同时要求侵权行为发生在相关软件著作权的法定保护期内。另一方面，要求发函方的行为目的具有正当性，也就是发函方应当是出于维护自身知识产权权利的目的，发函行为是为了更好地行使自身的知识产权，而非恶意打压竞争者，借机谋取不正当利益。司法实践中，应当从发函方的具体客观行为表现来分析其主观目的到底是善意还是恶意。在满足权利基础和行为目的限制的情况下，发函方尽到了谨慎注意义务，发函行为就具有合法性和正当性。本案中，乙公司长期从事有关商业管理软件的研发、销售，其从案外人处取得了涉案思迅软件的著作权，是合法知识产权的权利人，具备发送警告函的权利基础。其发现有用户使用的开云软件与自身软件在运行界面、子系统和功能模块设置等方面高度相同，且思迅软件的开发完成时间早于开云软件的开发完成时间，开云软件极有可能侵犯了思迅软件的著作权。乙公司作为权利人向涉嫌侵权的软件用户发送警告函，要求协商解决有关问题，其发函目的在于维护自身软件著作权权利，丁26公司的商誉，其行为目的并无不当。 （二）发送侵权警告函的事实依据 一般而言，权利人在发送侵权警告函时应对拟警告的行为构成侵权具有较高程度的把握，最好能附具相关侵权比对说明。但对计算机软件著作权侵权而言，因软件安装使用在用户的计算机中，权利人发现侵权行为时往往只能取得涉嫌侵权软件的运行界面，不能轻易取得被诉侵权软件的目标程序和源代码。此时，不能对权利人发送侵权警告函中有关侵权确定性设置过高的要求。本案中，乙公司在发现有关用户使用的开云软件系统界面及子系统、功能模块设置与自身软件高度相同后，再向用户发送侵权声明函件。可见，乙公司发送侵权警告函具有相关的事实基础，有关涉嫌侵权事实并非其凭空捏造或妄加揣测所得。二审法院在关联案件的证据保全中所保全的证据亦可佐证该种事实存在。一审法院在未经现场核实，戊27公司提交的软件界面对比截图存在编造的情况下，癸公司发送侵权警告函缺乏事实依据的认定不当，乙公司并不存在编造、传播虚假信息或者误导性信息。 （三）发送侵权警告函的实施方式 在有关商业诋毁纠纷中，如权利人存在不合理地扩大侵权警告函发送对象，或通过媒体、网络等公开方式发送警告函，造成虚假或误导性信息扩散，将会破坏竞争对手的竞争优势，很可能涉嫌商业诋毁。但如果侵权警告函的内容并无明显虚假或误导之处，且发送对象和发送方式合理时，不应认定该行为构成商业诋毁。本案中，乙公司发送侵权声明具有相关事实基础，且发送方式属于点对点的私人发送，并没有向社会公众公开，也未公司造成不合理影响，显然不构成传播虚假或误导性信息。乙公司发送侵权警告函的对象和方式没有超出合理界限。 三、被警告方的司法救济路径分析 司法裁判可以对社会行为产生评价、引领作用，商业诋毁之诉是在评价行为人是否编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，实际上是让人民法院对一方当事人是否采用不正当竞争行为、是否诚实守信、是否具有恶意进行评价，而这种评价过程和结果对于市场竞争中的经营者而言显然过于沉重。类似本案这种发送知识产权侵权警告函件的行为，实际上是权利人对被发函方的行为构成知识产权侵权的初步判断，相关行为是否构成知识产权侵权行为可以通过司法途径进行确认，属于人民法院对于知识产权的受理范围，相关纠纷不仅可以由权利人提起知识产权侵权之诉，也可以由被发函方提起确认不侵犯知识产权之诉。 从相关制度设计目的分析，对权利人合理范围内发送侵权警告函的行为，不宜动辄适用商业诋毁规定加以规制。我国知识产权诉讼体系中设置有确认不侵权之诉制度，认为自身行为不构成侵权的当事一方，完全可以在收到侵权警告函之后通过提起确认不侵权之诉来维护自身权益。确认不侵权诉讼制度，一方面可以督促知识产权权利人行使权利，避免知识产权长期处于不确定、不稳定状态，影响被警告人的正常经营活动；另一方面也可以限制权利人知识产权权利的行使，为被警告人或者利害关系人提供法律救济渠道，降低因权利人滥用权利而给被警告人造成的负面影响，保障公平竞争，平衡市场主体利益关系。对被警告方提起的确认不侵犯知识产权之诉是否具备法定条件，人民法院可以根据最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第5条的规定进行审查。本案中，乙公司在函件中指出用户使用的软件“涉嫌”盗版，按一般人的观念和认知判断，不至于产生被警告方使用的软件确定无疑构成侵权的理解。己28公司而言，如其认为自身使用的开云软件或研发、销售开云软件的行为并不构成侵权，庚29公司发出行使诉权的催告通知。辛30公司未在合理期限内提起侵权诉讼，丙公司或相关用户可以通过提起确认不侵权之诉来维护自身权益，而非在对自身软件侵权与否壬31公司提起商业诋毁之诉。 综上所述，为确保权利正当行使和保护竞争对手的合法权利，权利人发送侵权警告函件应有相关事实依据，同时应当尽到谨慎注意义务，保证所依据的事实、客观、真实、准确，非以打击竞争对手为目的，并不超出侵权警告正当维权的界限。被警告方在收到知识产权权利人发来的侵权警告函件后，认为自身行为并不构成侵权，可以在催促权利人及时行使诉权未果时提起确认不侵权之诉来维护自身合法权益。 赵千喜；吴刚 湖北省武汉市中级人民法院