安某与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：(2023)最高法知行终753号 审理法官： 岑宏宇 周觅 孔立明 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 最高人民法院 审结日期：2024.02.27 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 合法 关联性 新证据 维持原判 // 安某与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案 中华人民共和国最高人民法院 行政判决书 (2023)最高法知行终753号 上诉人(一审原告、专利申请人)：安某仁。 委托诉讼代理人：安某民(系安某仁之子)。 被上诉人(一审被告)：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区某地。 法定代表人：申某，该局局长。 委托诉讼代理人：赵某，该局审查员。 委托诉讼代理人：宋某，该局审查员。 上诉人安某仁与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，涉及专利申请人为安某仁、名称为“小儿黄子肺炎散”的发明专利申请(以下简称本申请)。国家知识产权局作出第309786号复审请求审查决定(以下简称被诉决定)，维持其于2020年6月1日作出的驳回决定；安某仁不服，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。北京知识产权法院于2023年7月20日作出(2022)京73行初19392号行政判决，判决驳回安某仁的诉讼请求；安某仁不服，向本院提起上诉。本院于2023年10月8日立案后，依法组成合议庭，并于1月31日询问当事人，上诉人安某仁及其委托诉讼代理人安某民，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人赵某、宋某2庭参加询问。本案现已审理终结。 本案基本事实如下：本申请系名称为“小儿黄子肺炎散”的发明专利申请，申请人为安某仁，申请号为201710220126.3，申请日为2017年4月6日，公开日为2017年7月14日。作为本案审查基础的权利要求为安某仁于2020年10月28日提交的权利要求1、2： “1.一种小儿黄子肺炎散，其特征在于：包括黄油和鸡子，黄油和鸡子按照质量比3:10进行配比； 所述的小儿黄子肺炎散的制作方法，包括如下步骤 步骤一：鸡子敲碎入碗，搅拌至蛋白蛋黄融合； 步骤二：取黄油与铝锅中熬至翻开，即温度240-280℃； 步骤三：将步骤一种混合均匀的鸡子倒入步骤二的油锅中，直至鸡子成型改中火即温度180-200℃，将鸡子搅拌成直径1-2cm的颗粒状； 步骤四：改微火即温度100-140℃，将鸡子摊于锅底3-5min进行烘干，烘干至无水状态，鸡子呈棕黄色即肺炎散。 2.根据权利要求1所述的一种小儿黄子肺炎散，其特征在于：所述的小儿黄子肺炎散服用方法如下 饭后服用，单独服用或随饭服用 1-7岁幼儿，每日两次，每次30g； 7岁以上儿童，每日两次，每次54-60g。” 2020年6月1日，国家知识产权局经其原审查部门审查，决定驳回本申请。主要理由为本申请不符合2008年修正的《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第二十二条第三款的规定。国家知识产权局原审查部门引用的证据包括： 对比文件1：《家庭调料保健妙用》，杨万祥主编，金盾出版社，2012年1月第1版，第58页； 对比文件2：《婴儿肺炎》，道穆勃罗夫斯卡娅著，马鸿慧译，人民卫生出版社，1955年8月31日。 针对安某仁提出的复审请求，国家知识产权局引用了上述对比文件1、2，以及公知常识性证据1(《调味料使用便利册》，罗幼真著，中国轻工业出版社，2016年1月第1版，第84页)、公知常识性证据2(《食物功效与食疗全典》，《中医堂》编委会主编，黑龙江科学技术出版社，2015年4月第1版，第160页)。 对比文件1公开了一种治疗支气管炎的复方，香油30毫升、醋70毫升和鸡蛋3个，香油炒鸡蛋，熟后加醋炖。 对比文件2记载：混合哺养或人工哺养的初生儿，当他患肺炎时，只能让他改吃人奶——母亲的奶和乳母的奶。年纪比较大一点的儿童，有时会顽强地拒绝饮食。然而为了使婴儿每天都能获得数量足够的蛋白质、脂肪和碳水化合物，需要选食下列食物。可以让生病的婴儿吃些富於蛋白质的奶酪、鸡蛋、蒸肉饼、煮牛肉，而2-3岁的儿童，甚或可食用煎肉饼。给他吃一些浓的，但却不油腻的肉汤或鸡汤亦是有益的。婴儿应该吃一些富有脂肪的东西，如黄油和蛋黄，但无论如何，亦不能给病儿吃肥肉、火腿、腊肠等食物。碳水化合物方面，在患病时最好吃一些糖、果子酱、糖浆、果汁。病儿食用的糖越多，则对机体越有益处。 2022年5月22日，国家知识产权局作出被诉决定认为：本申请不具备创造性。国家知识产权局据此决定：维持其于2020年6月1日对本申请作出的驳回决定。 安某仁不服，于2022年12月22日向一审法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：(一)黄油与香油的作用不同，二者不能替代。(二)被诉决定变更了作为现有技术的对比文件1的技术方案，删除了现有技术中的醋，变更为香油、鸡蛋。(三)对比文件1不应作为最接近的现有技术。(四)对比文件2中记载“婴儿应该吃一些富有脂肪的东西”，被诉决定改为“患有肺炎的婴儿应该吃一些富有脂肪的东西”，篡改了对比文件2的内容。综上，本申请具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 国家知识产权局辩称：坚持被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，结论正确，安某仁的诉讼理由不能成立，应当予以驳回。 一审法院经审理认定了上述事实。 一审中，安某仁提交了以下9份证据： 1.2022年9月6日知产财经刊载的《最接近的现有技术与创造性判断》一文网页打印件； 2.载有“对比文件”含义的网页打印件； 3.被诉决定中的对比文件1； 4.被诉决定中的对比文件2； 5.麻油到底是什么成分，百度知道，网页打印件。其中记载：麻油，是芝麻油，麻油中主要成分为不饱和脂肪酸； 6.麻油中不饱和脂肪酸含量多吗？博禾医生，网页打印件。其中记载：不饱和脂肪酸对人体是非常有用的，而麻油中含有较多的不饱和脂肪酸； 7.黄油的作用有哪些，有来医生，网页打印件。其中记载：黄油的作用有以下几点：第一，增加饱腹感，因为黄油富含脂肪，能够维持体温和保护内脏，还能提供必须的脂肪酸，促进维生素的吸收；第二，促进身体发育，因为黄油中含有丰富的铜，而铜是人体必须的微量元素，对于皮肤，骨骼，内脏和脑子有很重要的影响；第三，改善贫血，使用黄油可以改善因为食用不饱和脂肪酸引起的贫血，或者是因为食用人造黄油引起的贫血； 8.名称为“舒筋丸及其制备方法”、申请号为201310748714.6的发明专利申请公开文本； 9.国家知识产权局网站刊载的《创造性评判中如何选取最接近的现有技术》一文打印件。 国家知识产权局认可上述证据1-4、8、9的真实性，不认可其证明目的，不认可证据5-7的真实性、证明目的。 一审中，国家知识产权局提交了6份证据： 1.被诉决定中的对比文件1； 2.被诉决定中的对比文件2； 3.被诉决定中的公知常识性证据1《调味料使用便利册》。其中记载：香油，其他名称包括胡麻油、麻油等；由芝麻烘炒后压榨制成，营养价值相对较低；用途包括凉拌、快炒；以多不饱和脂肪酸为主； 4.被诉决定中的公知常识性证据2《食物功效与食疗全典》。其中记载：黄油，又名白脱油、乳脂；黄油富含脂肪；黄油能滋补体虚、气血不足、脾胃不和者。适量食用天然黄油可有效改善贫血症状； 5.本申请公开文本； 6.安某仁于2019年12月23日提交的权利要求书。 国家知识产权局表示证据6提交错误，被诉决定审查的权利要求书应为安某仁于2020年10月28日提交的权利要求书。 一审法院认为： (一)关于法律适用 于2020年10月17日修改的专利法已于2021年6月1日起施行。因此，本案审理涉及2021年专利法与之前专利法之间的选择适用问题。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。本申请的申请日为2017年4月6日，因此，依照立法法第九十三条之规定，本案应适用2008年修正的专利法进行审理。 (二)关于证据 安某仁在本案诉讼中提交的证据1、2、8、9与本案无关联性，一审法院对上述证据不予考虑。 (三)关于专利法第二十二条第三款 1.关于权利要求1 权利要求1请求保护一种小儿黄子肺炎散。对比文件1公开了一种治疗支气管炎的复方，香油30毫升、醋70毫升和鸡蛋3个，香油炒鸡蛋，熟后加醋炖。对比文件1与权利要求1均涉及下呼吸道炎症治疗，二者属于相近领域，被诉决定以对比文件1作为最接近的现有技术并无不当。权利要求1与对比文件1相比，区别特征为：1)权利要求1中用黄油代替了对比文件1中的香油，同时减去了醋，并限定了黄油与鸡子的比例；2)制成散剂并限定具体的制备方法；3)用于治疗小儿肺炎。基于上述区别特征，权利要求1实际解决的技术问题是提供另一种治疗小儿肺炎的制剂。被诉决定的相关认定正确，一审法院予以确认。此外，被诉决定并未变更对比文件1的技术方案，已经将“减去醋”列为区别特征。故安某仁的相关主张一审法院不予支持。 根据查明事实，对比文件2公开了患有肺炎的婴儿应该吃一些富有脂肪的东西，如黄油和蛋黄。且本领域公知，香油是从芝麻中提炼出来的，其中芝麻酚受高温影响易被破坏流失，因此，多以凉拌、快炒为主，焙煎的营养价值相对较低。而黄油能滋补体虚、气血不足、脾胃不和者。适量食用黄油可有效改善贫血症状(参见公知常识性证据《调味料使用便利册》《食物功效与食疗全典》)。安某仁在一审中提交的证据5-7与上述记载内容并不存在矛盾，其中证据7亦记载黄油富含脂肪，有改善贫血之功效。在对比文件2和公知常识的启示下，为了有效治疗小儿肺炎，本领域技术人员能够想到采用营养价值丰富，能滋补体虚、气血不足、脾胃不和的黄油替代焙煎后营养价值相对低的香油。 安某仁主张对比文件2中记载“婴儿应该吃一些富有脂肪的东西”，被诉决定改为“患有肺炎的婴儿应该吃一些富有脂肪的东西”，这篡改了对比文件2的内容。对此，一审法院认为，对比文件2摘自《婴儿肺炎》，且整体考量对比文件2公开的内容，可以确定对比文件2中的“婴儿”“儿童”均指代病儿，即患肺炎的婴儿或儿童，被诉决定并未篡改对比文件2中的内容。 另外，为了适应小儿口味，减去刺激性较大的醋是本领域的常规技术手段。至于黄油与鸡子的具体比例可通过常规试验获得。散剂属于本领域的常规制剂，对比文件1还公开了使用香油炒制鸡蛋，而搅拌、加油、炒制、烘干得到散剂等均属于本领域已知的制备方法，具体的步骤和参数可以结合制剂需要通过常规试验获得。此外，本领域公知，支气管炎是由病毒、细菌或理化因素等引起的气管、支气管粘膜及周围组织的炎症；小儿肺炎是由细菌、病毒、真菌、其他病原体、理化因素等引起的终末气道、肺泡和肺间质的炎症。可见，二者都是由病毒、细菌、理化因素等引起的呼吸系统(下呼吸道)炎症。由于对比文件1公开了所述复方能治疗支气管炎，本领域技术人员将通过常规调整原料药后得到的复方用于小儿肺炎是可以想到的，其治疗效果是可以预期的。 因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2和公知常识得到权利要求1的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的。被诉决定关于权利要求1不具备创造性的认定结论正确。 2.关于权利要求2 权利要求2从属于权利要求1，其附加技术特征为“所述的小儿黄子肺炎散服用方法如下：饭后服用，单独服用或随饭服用；1-7岁幼儿，每日两次，每次30g；7岁以上儿童，每日两次，每次54-60g”。一审法院认为，中药的服用方法不会影响中药本身的结构和/或组成、制药过程以及制药用途，因此对技术方案没有限定作用。此外，对比文件1公开了每日早晚各1次。本申请规定的服用方式、剂量属于本领域的常规手段。因此，当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求2也不具备创造性。 一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“驳回原告安某仁的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告安某仁负担(已交纳)。” 安某仁不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，撤销被诉决定，国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：本申请可以用于治疗小孩肺炎，在不挂点滴的情况下即可以治疗小孩肺炎，具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定关于对比文件公开内容的认定错误。对比文件1系治疗支气管炎，与本申请属于两个不同的技术方案，对比文件1并非治疗小孩肺炎，不可以作为最接近的现有技术；对比文件2没有公开明确的技术方案，也未公开小孩肺炎，仅公开了小孩吃一些营养好的食物，如黄油、鸡蛋。黄油和香油的成分不相同，不可互相代替。国家知识产权局应当提交证据证明黄油能够代替香油。安某仁在一审中提交的证据8、9可以证明本申请不属于现有技术。 国家知识产权局辩称：对比文件1与本申请属于相同的技术领域，可以作为最接近的现有技术。对比文件2的名称即为《婴儿肺炎》，且已经公开了“婴儿应该吃一些富有脂肪的东西，如黄油和蛋黄”。选择富有营养的黄油代替香油，是一种常规替换，本申请说明书也没有公开关于香油和黄油使用技术效果的对比，被诉决定已引用了两篇公知常识性证据予以佐证。综上，被诉决定、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，安某仁的上诉理由不能成立，应予驳回。 本案二审期间，当事人均未提交新证据。 本院经审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为：本申请的申请日在2008年修正的专利法施行日(2009年10月1日)之后、2020年修正的专利法施行日(2021年6月1日)之前，本案应适用2008年修正的专利法。本案二审争议焦点问题是：本申请权利要求1是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”在判断一项发明是否具有突出的实质性特点时，通常第一步应确定最接近的现有技术，即现有技术中与请求保护的发明最密切相关的一项技术方案；第二步应确定请求保护的发明相对于现有技术的区别特征，并由此确定该发明实际解决的技术问题；第三步应从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断请求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。 本申请权利要求1请求保护一种小儿黄子肺炎散，对比文件1公开了一种治疗支气管炎的复方，二者均涉及下呼吸道炎症治疗，二者属于相近领域，故被诉决定以对比文件1作为最接近的现有技术并无不当。安某仁关于对比文件1技术领域不同的上诉理由不能成立。 被诉决定认定，本申请权利要求1与对比文件1的区别特征为：1)权利要求1中用黄油代替了对比文件1中的香油，同时减去了醋，并限定了黄油与鸡子的比例；2)制成散剂并限定具体的制备方法；3)用于治疗小儿肺炎。安某仁对此不持异议，本院经审查予以确认。基于上述区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题是提供另一种治疗小儿肺炎的制剂。被诉决定对此认定亦无不当，本院经审查予以确认。 关于黄油与香油的区别。对比文件2《婴儿肺炎》中已公开了患有肺炎的婴儿应该吃一些富有脂肪的东西，如黄油和蛋黄。根据本领域公知常识，香油是从芝麻中提炼出来的，其中芝麻酚受高温影响易被破坏流失，因此，多以凉拌、快炒为主，焙煎的营养价值相对较低；黄油能滋补体虚、气血不足、脾胃不和者，适量食用黄油可有效改善贫血症状。国家知识产权局在被诉决定中亦进一步引用了两份公知常识性证据对上述公知常识予以佐证。因此，在对比文件2和公知常识的启示下，为有效治疗小儿肺炎，本领域技术人员容易想到用营养价值丰富且能滋补体虚、气血不足、脾胃不和的黄油替代焙煎后营养价值相对低的香油。 关于是否加醋、黄油与鸡子比例、散剂的区别。为适应小儿口味，减去配方中刺激性较大的醋是本领域的常规技术手段。至于黄油与鸡子的具体比例，本领域技术人员可通过常规试验获得。散剂亦属于本领域的常规制剂，对比文件1还公开了使用香油炒制鸡蛋，而搅拌、加油、炒制、烘干得到散剂等均属本领域已知的制备方法，具体的步骤和参数可以结合制剂需要通过常规试验获得。 关于是否用于治疗小儿肺炎的区别。本领域公知，支气管炎是由病毒、细菌或理化因素等引起的气管、支气管粘膜及周围组织的炎症；小儿肺炎是由细菌、病毒、真菌、其他病原体、理化因素等引起的终末气道、肺泡和肺间质的炎症。二者均是由病毒、细菌、理化因素等引起的呼吸系统(下呼吸道)炎症。对比文件1已经公开了所述复方能治疗支气管炎，本领域技术人员将通过常规调整原料药后得到的复方用于小儿肺炎是容易想到的，相应的治疗效果是可以预期的。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2和本领域公知常识得到本申请权利要求1的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备创造性。被诉决定及一审判决对此认定正确。被诉决定及一审判决关于本申请权利要求2不具备创造性的评述亦无不当，本院经审查予以确认。此外，安某仁一审中提交了证据8(名称为“舒筋丸及其制备方法”、申请号为201310748714.6的发明专利申请公开文本)以及证据9(国家知识产权局网站刊载的《创造性评判中如何选取最接近的现有技术》一文打印件)，本院经审查认为，证据8系其他发明专利申请文本且与本申请技术方案并无关联，证据9系国家知识产权局的相关文章，与本申请专利是否具备创造性的判断并无直接关联，一审法院对该两份证据不予采纳的认证意见并无不当。安某仁关于该两份证据的上诉意见不能成立。 综上所述，安某仁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由安某仁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 岑宏宇 审 判 员 周 觅 审 判 员 孔立明 二〇二四年二月二十七日 法官助理 诸方卉 书 记 员 郑 帅 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第22条3款 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第69条 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第89条1款1项 中华人民共和国立法法(2023修正) 第93条