甲公司劳动合同纠纷一案

甲公司劳动合同纠纷案 上海市第一中级人民法院 民事判决书 (2012)沪一中民三(民)终字第1308号 上诉人（原审被告）徐某。 被上诉人（原审原告）乙公司。 丙公司（以下简称卯36公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2012）长民四(民)初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2012年10月11日公开开庭进行了审理，上诉人徐某及其委托代理人，丁某的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2010年11月18日，卯36公司以电子邮件形式向徐某发出录用信，载明“您已通过面试，担任女性群组CTO职位，直接汇报人为唐某，工作地点为北京/上海；试用期月度税后基本工资及岗位工资20,000元，试用期后月度税后基本工资及岗位工资25,000元，季度税后考核奖金30,000元；试用期1个月，试用期内您将享受同等薪酬福利待遇，您所签订的劳动合同期限为3年，详细内容参考《劳动合同》与《员工手册》；戊公司提供的信息均为真实有效，己公司隐瞒了犯罪违纪等不良记录，庚公司透露与其他雇主尚未解除的劳动关系，或对前雇主仍然负有离职限制、竞业禁止等义务，我公司可以随时撤销本聘任确认书或解除与您的劳动合同。”2010年11月29日，辛公司工作，入职时担任女性群组部门首席技术官职务。 入职后一至两周，卯36公司将加盖有公章的劳动合同交付徐某，要求徐某予以签署，壬公司。卯36公司提供的无徐某签名的劳动合同复印件约定合同期限自2010年11月29日至2013年11月28日，其中试用期1个月，从2010年11月29日至2010年12月28日；徐某在技术部担任CTO工作，工作地点上海；徐某在试用期间的工资为税后20,000元，试用期满后的工资为税后25,000元；癸公司的经营状况、徐某的工作表现及职务岗位级别的调整进行调整；子公司书面批准，徐某严禁在同类型企业兼职或从事与本职工作有关的第二职业；卯36公司的员工手册和保密协议作为本合同的附件，与本合同一并具有法律效力等。卯36公司嗣后至上海市科技人才开发交流中心对于招用徐某进行备案，在招用从业人员备案名册上载明“姓名徐某；劳动合同初签；本次劳动合同起止日期2010年11月29日至2013年11月29日；用工起始日期2010年11月29日；从事岗位技术总监”。填表日期2010年12月22日。丑公司为徐某缴纳社会保险费至2012年1月。 寅公司卯公司辰公司打入徐某本人及其亲属的银行卡中。2011年7月前，徐某工资发放周期为上月1日至30日，2011年8月起调整为上月16日至本月15日。巳公司按照税后工资20,000元标准支付徐某工资，2011年1月至2011年6月底，卯36公司按照税后工资25,000元及固定季度税后考核奖金30,000元标准支付徐某工资201,369.60元，尚欠徐某8,630.40元。 2011年7月15日，卯36公司向徐某发出《CBSI女性时尚群组职位说明和考核办法》，明确徐某担任无线事业部副总监，就职时间2011年7月18日，汇报人群组总经理唐某，无线事业部副总监基本工资税前20,000元，并按销售收入4%计提管理提成；其中2%是销售管理提成，按月度销售收入计提；剩余2%是项目管理提成，按季度考核目标完成率计提：（规则如下：1、2011年度无线项目未完成250万销售收入，免去无线事业部副总监职位，并扣除管理提成中项目管理提成部分；2、2011年度销售收入超过500万－800万，超过部分管理提成为5%，超过800万以上，超过部分管理提成为6%）等。徐某对此签字确认。 2011年7月18日，卯36公司通过电子邮件方式发送内部任命通知，午公司战略发展需要，成立女性群组无线事业部，将徐某由原女性群组部门首席技术官变更为新成立的无线事业部副总监，该通知未明确徐某工资标准。此后，徐某在无线事业部正式以副总监职务开展工作，卯36公司以每月税前工资20,000元标准支付徐某工资，不再发放原固定的季度税后奖金30,000元。徐某未对在职期间已发工资差额提出异议。 2011年10月8日，卯36公司通过电子邮件方式通知徐某，表明“为了更好的规范女性群组各媒体工作，从10月8日开始，对群组管理层的工作做如下要求：1、上班时间统一为10时至19时，不准迟到，不早退，由总助杨某做考勤记录；2、所有工作时间外出，提前在杨某处报备……以上制度限于媒体总经理及群组总监，其他员工的日常管理，未公司规章制度执行。请各位总经理及总监自觉遵守以上规章制度，给员工做好榜样力量。”2012年1月5日、6日、9日、10日、11日、12日、13日徐某旷工。 2012年1月31日，卯36公司发出劳动关系终止通知书，以徐某2011年旷工累计8天以上及申公司（以下简称辰59公司）、并从2酉公司（以下简称庚29公司）的法定代表人，戌公司亥公司相同为由于2012年2月1日终止劳动关系。徐某实际工作至该日。2011年12月16日至2012年1月15日期间，卯36公司因徐某旷工7天及2011年12月26日至同月30日、2012年1月4日病假6天，以5天病假及旷工旷一罚二标准发放徐某工资3,159.77元。2012年1月16日至2012年2月1日期间，卯36公司发放徐某14天工资11,090.13元。 双方确认2011年徐某可享受5天年休假，徐某未实际休假。 卯36公司提供的档案机读材料载明“甲23公司；法定代表人徐某；经营期限为2002年11月6日至2016年9月6日；经营范围为计算机软、硬件及集成电路的技术开发、转入、服务、网络设备、通信设备、环保产品、电子产品及元件的批售；企业状态为确立；股东或发起人姓名或名称包括徐某”。“乙24公司；法定代表人徐某；经营期限为2006年1月11日至不约定期限；经营范围为投资咨询、计算机软硬件及网络领域内的技术咨询。技术开发、技术转让、广告设计、制作、利用自有媒体发布广告、展览展示服务、会务服务、会展服务；企业状态为确立”。丙25公司均在本市登记成立。卯36公司的经营范围包括“设计、制作、代理、发布各类广告、展览展示服务、电脑图文设计、文化艺术交流策划、经济信息咨询、计算机软件领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务。”卯36公司于2003年12月在本市登记成立。 卯36公司提供的（2012）沪黄证经字第619号公证书载明徐某在微博以辰59公司总经理名义对外发出APP开发运营与推广的信息。 丁26公司提供的个人简历载明“工作经历：2002年11戊27公司创始人；2007年9月己28公司产品总监……；其他经历：2004年个人研发的L数字版权管理系统正式面世，全面进入电信、文广、网游等领域，开创数字营销新概念；2007年《基于IPTV及3G环境的数字版权管理系统》获2007年度国家级创新项目”。在徐某填写的内部员工登记表上工作经历为：2庚29公司技术总监；2007年9月己28公司产品总监。 2007年6月，庚29公司由原“辛30公司”更名为“乙24公司”。徐某提供的股权转壬31公司股权转让他人。 卯36公司《办公室日常管理规范》第三条第3点载明“年假需要提前3个工作日申请，超过2天年假，请提前10个工作日申请，并做好本职工作的交接”，徐某在OL办公室规范签单上签字。《员工手册》第2.4.2年休规定“因工作需要，管理层有权要求员工改变假期或放弃休假，因工作原因导致当年年假未使用完毕者，癸32公司提出申请，经部门经理，人力资源部及总经理批准后，延至下一年度的指定时间前使用”，第6.14条载明“违反诚信原则，子33公司如实披露应予披露的个人信息，丑34公司道德守则，情节严重的属严重违纪”。 2012年1月9日，徐某向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，寅35公司：1、支付2010年11月29日至2012年2月1日工资差额205,500元及100%赔偿金205,500元；2、足额缴纳2010年12月至2012年1月社会保险费；3、支付2010年12月29日至2011年11月28日未订立劳动合同两倍工资385,000元；4、支付2010年11月29日至2010年12月28日试用期工资差额5,000元；5、支付违法终止劳动合同赔偿金105,000元；6、支付2011年度年休假工资24,137.93元；7、支付证据保全费4,000元。2012年3月19日，该委裁决：一、卯36公司应当于裁决生效之日起七日内向徐某支付2011年12月16日至2012年2月1日工资差额税后伍万贰仟柒佰伍拾玖元柒角叁分；二、卯36公司应自裁决生效之日起十五日内向上海市静安区社会保险事业管理中心为徐某足额缴纳2010年12月至2012年1月期间社会保险费贰万贰仟捌佰捌拾肆元伍角（其中包括代扣代缴徐某个人应缴社会保险费伍仟贰佰肆拾伍元陆角）；三、徐某应自裁决生效之日起十日内将个人应缴社会卯36公司；四、卯36公司应当于裁决生效之日起七日内向徐某支付2011年度年休假工资壹万陆仟零玖拾壹元玖角；五、对徐某其他请求不予支持。双方均不服裁决，于法定期限内诉至原审法院。 原审另查明：2011年12月15日，卯36公司向新加坡驻上海总领事馆出具在职证明，载明“辰37公司徐某自2010年12月起，巳38公司管理部门，税后月薪35,000元。本公司同意其自费赴新加坡旅行，并保证同意保留其原职……”。 原审审理中，卯36公司当庭交付徐某劳动手册及上海市单位退工证明。徐某否认2012年1月存在7天旷工事实，但未向原审法院提供其出勤的证据。徐某否认2011年5月6日、同年5月31日两笔各4,675元钱款，午39公司辰公司汇入其账户，但徐某无法提供由他人汇入款项的相应证据。由于双方各执己见，致调解不成。 原审法院经审理后认为，卯36公司、未40公司是否就签订劳动合同履行了诚实磋商义务的争议各执一词。徐某在入职时，卯36公司向其发出的录用信，已明确载明了合同所必需的条款，且也明确告知详细内容参考劳动合同，申41公司具有与徐某签订劳动合同的意愿。酉42公司也按劳动合同文本进行了备案，并按劳动合同的内容履行了义务，录用信、备案以及证人证言可以相互印证，戌43公司不具有用工不签订劳动合同的恶意，亥44公司支付2010年12月29日至2011年11月28日未签订劳动合同二倍工资385,000元的诉讼请求，不予支持。同理，甲45公司，录用信已明确约定试用期1个月及试用期工资20,000元，乙46公司支付2010年11月29日至2010年12月28日违法约定试用期工资差额5,000元的诉讼请求，原审法院亦不予支持。 亥44公司支付2010年11月29日至2012年2月1日工资差额182,905.86元。其丙47公司支付固定季度税后考核奖金，卯36公司否认试用期存在上述奖金。卯36公司作为企业可以根据自身的经营状况及员工的具体表现决定是否发放奖金及如何发放奖金，且根据录用信的记载，试用期月工资为税后20,000元，徐某也未能提供其他证据证明试用期存在固定季度税后考核奖金，故对其该项主张，不予支持。 经核对，2011年1月至同年6月期间，卯36公司少发放徐某工资和固定季度税后考核奖金8,630.40元，丁48公司应予支付。另外徐某否认2011年5月6日及同年5月31日进账的两笔金额均为4,戊49公司汇入，寅35公司也予以补发。己50公司辰公司一贯的汇款金额、时间和方式，同时徐某亦无法解释该两笔钱款的由来，原审法院认定上述两笔钱款系卯36公司支付的工资。庚51公司补发的诉请，不予支持。 2011年7月15日，卯36公司与徐某就调岗调薪达成一致意见并签署书面文件，该文件具有法律效力，徐某作为企业高管应当在签署文件前对于其内容进行严格的审查，即使确如其所述其未查看文件内容即签字确认，法律后果也应由其承担。辛52公司再次以电子邮件形式向徐某发出调岗通知，并以约定的税前工资20,000元标准支付徐某劳动报酬，双方也以调岗调薪后的内容履行各自的劳动权利义务，徐某也未提出异议，可以认定徐某对于调岗调薪是认可的。徐某提供的收入证明系为办理出国手续出具，难以证明其主张，乙46公司以原工资待遇发放2011年7月至2012年2月1日工资差额的诉请，不予支持。 2011年10月8日，卯36公司决定对媒体总经理及群组总监进行考勤，并以电子邮件形式通知徐某。壬53公司的考勤记录反映2011年12月16日至2012年1月15日期间，徐某旷工7天、病假6天，癸54公司对于高管实行考勤制度，亦否认自己存在旷工行为。子55公司作为企业执行考勤制度系其行使正常的管理权限，徐某丑56公司考勤记录记载的病假情况相符，徐某也无法提供其于上述系争日期正常提供劳动的相应证据，综上，原审法院对于卯36公司关于徐某存在旷工7天及病假6天的陈述，予以采信。卯36公司应依法扣发徐某旷工期间及病假期间的工资，卯36公司主张按照规定发放工资实行旷一罚二，缺乏法律依据，不予支持，多扣部分应予返还。卯36公司自愿给予1天的带薪病假，于法不悖，予以准许。寅57公司应支付徐某2011年12月16日至2012年1月15日的工资差额6,436.78元。 2012年1月16日至2012年2月1日期间，卯36公司认可徐某出勤14天，并已按照税前工资20,000元标准支付工资11,090.13元，其计算方式有误，应支付工资11,789.78元，尚需补足差额699.65元。卯58公司应支付徐某2011年1月至2012年2月1日期间工资差额15,766.83元。 辰59公司巳60公司的法定代表人及股东，午61公司的股权转让他人，未62公司申63公司的经营范围有竞争之处。徐某认为酉64公司披露上述情况，卯36公司予以否认。上述徐某填写的材料仅能反映徐某20戌65公司任职情况，亥66公司的股东及法定代表人，甲67公司乙68公司的法定代表人及股东至今的事实。丙69公司丁70公司账户方式支付自己工资，戊71公司披露其担任法定代表人及股东的事实。故原审法院对于徐某关于已向卯36公司己72公司担任法定代表人及持股之陈述，不予采信。庚73公司高管期间，更应恪尽职守，辛74公司竞争的企业担任法定代表人及持有股权，违背了其应当遵守的诚实信用原则，壬75公司的员工手册规定。结合上述徐某旷工事实，卯36公司以徐某严重违纪为由解除双方的劳动关系，并无不当，亥44公司支付违法终止劳动关系赔偿金105,000元的诉讼请求，缺乏事实根据及法律依据，不予支持。 卯36公司确认徐某2011年尚有5天年休假未使用，癸76公司提出申请，应视为放弃。卯36公司的抗辩缺乏合同依据及法律依据，不予采信，卯36公司应支付未休年休假工资。卯36公司自愿以月工资27,500元标准支付未休年休假工资，该标准高于徐某2011年度的月平均工资，寅57公司应支付徐某2011年度5天未休年休假工资12,643.68元。徐某要求以月工资标准35,000元及三倍的标准支付未休年休假工资，缺乏事实根据及法律依据，不予支持。 因社会保险费不属于人民法院处理范围，双方的该项请求原审法院不作处理。卯36公司要求徐某返还笔记本电脑、告知周公解梦软件密码的诉讼请求，未经仲裁前置程序，本案不作处理。亥44公司支付拖欠工资100%赔偿金的诉讼请求，因不符合法律规定的情形，不予支持。亥44公司支付公证费4,000元的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二项、第八十二条第一款、第八十三条、《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《职工带薪年休假条例》第五条第三项之规定，原审法院作出如下判决：一、乙公司应于判决生效之日起七日内支付徐某2011年1月至2012年2月1日期间工资差额15,766.83元；二、乙公司应于判决生效之日起七日内支付徐某2011年度年休假工资12,643.68元；三、子77公司的其余诉讼请求；四、驳回徐某的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，因适用简易程序审理，减半收取计5元，午39公司、徐某各半负担。 判决后上诉人徐某不服，请求二审法院维持原审判决第二、三项，撤销原审判决第一、四项，丑78公司支付徐某：1、2010年11月29日至2012年2月1日工资差额162,622.33元及100%赔偿金；2、2010年12月29日至2011年11月28日未签订劳动合同二倍工资385,000元；3、2010年11月29日至2010年12月28日违法约定试用期工资差额5,000元；4、违法终止劳动关系赔偿金105,000元；5、公证费4,000元。其主要理由是，1、根据《录用信》内容，并未区分季度奖是试用期内享有还是试用期满后享有，酉42公司在仲裁庭审理中明确承认季度奖是固定发放，所以徐某在试用期应当享有季度奖；2、卯36公司于2011年12月15日出具的《在职证明》已确认徐某月薪为每月35,000元，酉42公司依旧安排徐某从事“女性群组CTO”的工作，故原审法院认定2011年7月15日后双方协商调整工作没有依据，卯36公司应当补发该部分工资差额；3、徐某担任高级管理岗位，作息时间具有弹性，双方从未约定考勤，故原审确认徐某存在旷工与事实不符，扣除缺勤工资缺乏依据；4、卯36公司在徐某向有关行政部门投诉后仍克扣工资，情节恶劣，故还应支付法定100％的额外赔偿金；5、徐某、卯36公司之间确未签订书面劳动合同，酉42公司在原审期间伪造证据，故原审法院以用人单位没有主观恶意为由，属于执法不严；6、因《录用信》并非劳动合同，故《录用信》关于试用期的约定无效，卯36公司应支付工资差额5,000元；7、因徐某不存在旷工事实，且徐某披露过投资创业经历，没有违反诚信义务，寅57公司解除与徐某的劳动关系属违法解除应当支付赔偿金。 丁某不接受徐某的上诉请求，要求维持原审判决。 经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。 本院认为，关于未签劳动合同二倍工资差额，寅79公司发送的《录用信》来看双方当事人对于劳动合同所必须的工作岗位、劳动报酬、合同期限等均予以明确，双方亦依照该《录用信》履行了相关义务。酉42公司卯80公司履行了诚实磋商的义务，在此情况下，徐某未能进一步辰81公司拒绝的事实，故双方不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条所称的未签订书面劳动合同。巳82公司提供伪证无事实依据，午83公司支付二倍工资差额的请求，本院不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采用书面形式。双方于2011年7月15日签署的书面文件，可以视为双方就调整工作岗位和工资报酬已达成一致意见，双方应当依照变更后的约定履行各自权利义务。徐某认为《在职证明》可以确定双方未发生调岗、变薪明显与事实不符，从证据效力以及实际履行情况来看，原审法院认定双方协商变岗、变薪达成一致意见是属正确，本院完全认同。徐某要求支付该部分工资差额的请求以及要求支付该部分工资差额的100％的赔偿金均没有依据，本院不予支持。 根据本案查明的事实，未84公司有竞争的企业担任法定代表人及持有股权，从徐某填写的简历申85公司披露该情形，寅57公司认为徐某违背诚实信用原则有事实依据。同时，用人单位对于员工实施考勤管理系用人单位行使正常管理权限，卯36公司并未就徐某所在岗位申请不定时工作制，对高级管理人员实施考勤亦无不妥之处，酉86公司提供相关考勤记录的情况下，徐某并未举证其正常提供了劳动或有其他正当理由缺勤，故原审法院认定徐某存在旷工正确。卯36公司依照上述理由解除与徐某的劳动关系，符合法律规定，无需支付违法解除的赔偿金。原审法院就徐某关于违法约定试用期工资差额、公证费不应得到支持的判决正确，理由本院不再赘述。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币10元，由上诉人徐某负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋某 代理审判员 倪某 代理审判员 徐某 二○一二年十一月十五日 书记员 仇佳艺 相关案号：（2012）长民四(民)初字第39号 本案法律依据 职工带薪年休假条例 第5条 中华人民共和国劳动合同法实施条例 第6条 中华人民共和国劳动法(2009修正) 第83条 中华人民共和国劳动合同法 第30条1款 中华人民共和国劳动合同法 第35条 中华人民共和国劳动合同法 第39条1款2项 中华人民共和国劳动合同法 第82条1款 中华人民共和国劳动合同法 第83条 更多