甲公司诉湖南广播电视台卫视频道等商业诋毁纠纷案——综艺节目类软广告构成商业诋毁的认定

甲公司诉湖南广播电视台卫视频道等商业诋毁纠纷案 ——综艺节目类软广告构成商业诋毁的认定 【裁判要旨】综艺娱乐节目的内容、编排、设计以商品宣传为中心，不具有独立性的非商品宣传部分服务于商品宣传内容，属于新型的软性商业广告，应当适用商业广告的严格规则。实验类比较广告的比对对象是可识别的竞争对手商品，如若比对内容非客观真实、比对结果贬低竞争对手商品声誉，则构成商业诋毁的不正当竞争行为。 【案号】一审：（2013）浦民三（知）初字第764号 【案情】 原告：甲公司。 被告：湖南广播电视台卫视频道（以下简称湖南卫视）。 被告：湖南快乐淘宝文化传播丙公司（以下简称快乐淘宝公司）。 被告：乙公司（以下简称乙公司）。 被告：合一信息技术（北京）丙公司（以下简称优酷网）。 被告：丁某（以下简称丁某）。 被告：戊公司（以下简称丁某）。 原告于2011年4月成某，从事生物科技领域内的技术开发及食用农产品的销售等业务。2012年3月7日，原告在第30类蜂蜜、冰糖燕窝、虫草鸡精等商品上申请注册“MiNOCN” 商标，于2013年4月21日核准注册。原告在天猫商城网站经营minocn旗舰店，其法定代表人梅某在淘宝网网站经营美诺中国（美诺诚品官方旗舰店），己公司均销售“MiNOCN”品牌的深海鱼胶原蛋白粉商品。原告在天猫商城、淘宝网宣传推广上述“MiNOCN”品牌商品，2013年2月1日至4月25日期间支付广告费103万余元，梅某支付广告费58万余元。 原告生产销售的深海鱼胶原蛋白粉产品为粉末状，外包装为紫红色的细长形条状包装物，外包装正面中央位置处有突出的“美诺诚品”、“MiNOCN”、“The Collagen”字样，面积约占外包装正面的一半，其中“MiNOCN”字体粗大、醒目。 被告湖南卫视设立《越淘越开心》栏目，自2010年4月起每周播出一期，节目有主持人、现场嘉宾及现场观众，介绍宣传嗨淘网上销售的商品。2013年5月20日，该栏目播出一期《做辣妈不做大妈》节目，内容主要是介绍胶原蛋白粉产品。首先，庚公司的胶原蛋白粉产品出场，在介绍胶原蛋白粉产品的原材料、服用功效后，辛公司产品的原材料非常好，由壬公司提供，吸收量100%等。然后，女嘉宾与主持人李湘等人在对话中称，现在市场上胶原蛋白粉产品很多，癸公司产品的独特性。接着，主持人要求摄像师给特写镜头，随后主持人向3个玻璃杯内倒入水，字幕标记该3个水杯从左至右分别对应A、B、C品牌，将3个不同颜色的细长形条状包装物内的粉末状产品分别倒人3个杯中，5秒钟后出现特写镜头即B品牌对应的中间一个水杯上方的产品包装被清晰显示，持续时间约5秒钟，该产品包装为紫红色，上面有“MiNOCN”、“the Collagen”字样，1分钟后画面不再涉及上述实验内容。在此过程中，A、 B品牌对应的两个水杯中的粉末没有完全溶解，C品牌对应子公司的产品人水后随即？谷解，在主持人手指A、B 品牌对应的水杯时，主持人及嘉宾称伪劣产品耶、有大量的脂肪和杂质、估计纯度不足30%。 被告快乐淘宝公司是涉案《做辣妈不做大妈》节目的制作方。该公司由湖南卫视与淘宝网共同出资成某，经营嗨淘网销售服装及美容护肤保健产品。该网站介绍中载明植入品牌宣传、推荐介绍嗨淘网所售商品的《越淘越开心》栏目是该网站的经营优势。涉案《做辣妈不做大妈》节目在嗨淘网上提供在线播放，视频播放框下方有“本期节目相关商品”的链接，丑公司的商品。 乙公司是涉案节目介绍的胶原蛋白粉产品的生产商和销售商。该公司在天猫商城经营千金养生坊官方旗舰店，其明星产品栏中有5.20李湘在越淘越开心中力推千金极胶的视频链接标记及产品详细描述请点击标记。点击前一链接标记，显示优酷网上有“越淘越开心——千金”视频，播放1381次，内容与涉案节目相同；点击后一链接标记，显示千金养生坊官方旗舰店销售涉案商品，月销量2358件，该商品下方也有上述视频。该商品被网络用户评价736次，其中有“是看了越淘越开心才买的，之前服的美诺的，原来有脂肪，怪不得觉得近半年里突然发胖了”等内容。被告优酷网、丁某的综艺频道均能在线播放涉案《做辣妈不做大妈》视频。 原告诉称：湖南卫视播出的涉案《做辣妈不做大妈》寅公司的胶原蛋白粉产品与原告的美诺诚品MiNOCN深海鱼胶原蛋白粉产品进行了不正当对比，称原告产品系伪劣产品，含有大量脂肪和杂质，大肆进行不正当的负面评价，给原告产品的良好形象、商誉造成了非常恶劣的影响，损害了原告的合法权益，构成虚假宣传与商业诋毁的不正当竞争。湖南卫视、快乐淘宝公司、乙公司参与涉案节目的制作、发布、传播，构成直接侵权。因此，请求判令被告停止侵权，刊登致歉声明，连带赔偿原告经济损失人民币50万元及律师费4万元和公证费13300元。 被告湖南卫视辩称：涉案节目涉及原告主张权利的“MiNOCN”产品的画面为短短5秒钟的动态画面，仅在凌晨播出一次，该画面没有显示产品的生产者、销售者，电视观众很难辨认出产品包装上的商业标识，涉案商品与原告不能建立联系。湖南卫视系公众媒体平台，与原告不存在竞争关系，仅系涉案节目的播放者，未参与该节目的制作。同时，原告主张的“MiNOCN”品牌的胶原蛋白粉产品在市场上没有知名度和美誉度，湖南卫视已进行了相关检索，主观上不知晓原告产品的存在。因此，湖南卫视已尽到合理注意义务，不构成对原告的不正当竞争。 被告快乐淘宝公司辩称：无证据证明涉案节目所涉“MiNOCN”产品由原告生产，故原告不是适格的诉讼主体；涉案节目未捏造虚假事实，节目内容系对事实的真实反映，且在对比实验过程中没有特指原告产品，没有对原告产品进行虚假宣传，对比部分的视频时长很短，即使该产品为原告的产品，也不会对原告造成损害。 卯公司辩称：其没有参与涉案节目的制作，也未授权他人在该节目中进行产品比对，不是适格的被告主体。原告成某的时间很短且经营规模较小，“MiNOCN”品牌商品的销售时间也很短，“MiNOCN”标识与原告之间没有建立起联系，其远在湖南，不知道市场上有“MiNOCN”商品的存在。涉案节目对其产品的宣传有合法依据，产品对比内容反映了客观事实，不存在对原告产品的攻击，不可能损害原告及其产品的声誉，不构成不正当竞争。 被告优酷网和丁某辩称：优酷网和丁某均系视频分享网站，对视频内容不负有事先主动审查义务，涉案视频由网络用户上传发布，在起诉前未接到原告的侵权通知，故即使涉案视频内容构成侵权，被告没有主观过错，也不构成侵权。 【审判】 上海市浦东新区人民法院经审理认为： 涉案视频中的商品与原告商品在整体外观、标识细节上具有高度同一性，且通过原告的销售及广告宣传，“MiNOCN”商标在一定程度上能够指向原告，在被告未提供反证的情况下，可以认定涉案视频中的比对商品系原告商品。 涉案《越淘越开心》节目系综艺娱乐类节目，但制作、播放该节目的重要目的之一是宣传推广嗨淘网上所销售的商品，节目中明显植入了大量的商品宣传推广方面的内容，故可视为商业广告。涉案节目将原告产品包装上的“MiNOCN”商标等相关信息予以清晰显示，且刻意给予特写镜头，使消费者能清晰辨别出原告产品的外形及使用标识。同时，对原、被告的商品以溶解率高低为标准进行质量功能优劣的比对，作出原告商品为伪劣产品、有大量的脂肪和杂质、估计纯度不足30%的比对结论，缺乏事实和科学依据，损害了原告的商品声誉，构成商业诋毁的不正当竞争行为。 快乐淘宝公司不仅是涉案节目的制作方，也是涉案产品的广告主，乙公司系涉案产品的实际广告主或共同广告主，与快乐淘宝公司共同实施了不正当竞争行为，共同承担直接侵权责任。湖南卫视作为广告发布者，在知道或应当知道涉案节目中含有大量植入性广告的情况下，对该节目内容的审查应当附有较高的注意义务，但其未尽到合理的注意义务，其传播涉案节目的行为系对快乐淘宝公司、乙公司不正当竞争行为的帮助行为，具有主观过错，构成共同侵权。丁某、优酷网对涉案视频不负有事先主动审查的义务，在接到诉讼后立即删除了视频，不构成侵权。 综上，依照侵权责任法第八条、第十五条第一款第（六）项、第三十六条，反不正当竞争法第十四条、第二十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第1款的规定，判决：快乐淘宝公司、乙公司赔偿原告经济损失人民币10万元及律师费2万元、公证费13300元，湖南卫视承担连带赔偿责任，驳回原告的其他诉讼请求。 宣判后，双方当事人均未提起上诉，一审判决已生效，且被告自觉履行了判决确定的义务。 【评析】 软广告是相对于传统的通过重复、强迫记忆的硬广告而言的。本案对新型软广告的辨识及实验类对比广告的规制，具有典型意义。 一、综艺娱乐节目类软广告的辨识 据央视——索福瑞媒介研究的报告，2006年仅全国综艺娱乐节目中植入式广告的产值已近10亿元。植入广告将广告商品与被植入的电影、电视节目等有机结合，使得受众被动接受，从而取得较好的广告效果。但随着植入式广告的泛滥及消费者的疲乏，软广告作为一种新的广告方式在悄然兴起，与植入式广告在影视剧等娱乐产品中隐藏品牌信息而期待消费者能够注意、植入的广告须为影视剧剧情服务的特点不同，软广告通过亲自制作以品牌为中心的娱乐产品来传递品牌信息，使得消费者主动搜索、接触和接受该信息，进而取得更好的宣传效果。 软广告的产生对法律规制提出了挑战。首要问题是，如何辨识综艺娱乐节目是否系软广告？如果认定属于综艺娱乐节目，其获得对事物可进行夸张表现和艺术处理的权利；如果认定为软广告，则其要符合法律对商业广告的严格规制，最基本的规则是商业广告中所有表达和暗示的产品信息必须是真实的或不引人误解的。 我国广告法对商业广告定义为，商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。从该定义可知，认定商业广告的核心标准为是否直接或间接地对商品进行推销介绍。因此，要辨识综艺娱乐节目是否系软广告，可以从主客观方面进行具体判断：主观上，商家是否有做广告的意图；客观上，商业广告内容是否成为节目的中心及主体内容，是否促使消费者发生购买商品的行为。重要的是节目中的非商业片段是否与商业广告内容相互交错，本质上成为广告的附属，使得整个节目在某种程度上成为赞助商产品或服务单一的商业宣传。 在本案中，涉案《做辣妈不做大妈》节目虽表现为一期综艺娱乐节目，但实际上为一则商业广告。 第一，从《越淘越开心》栏目设立的目的而言，嗨淘网的网页介绍中明确载明，嗨淘网系湖南卫视与淘宝网共同出资打造，其与众不同的资源优势为湖南卫视每周日24点播出的《越淘越开心》栏目，该栏目由嗨淘网制作，内容巧妙植入推广商品品牌，为嗨淘网带来品牌传播、流量导入等。因此，《越淘越开心》栏目设立的目的就是销售嗨淘网上的商品。 第二，从《做辣妈不做大妈》节目的内容而言，辰公司生产的胶原蛋白产品等展开，节目现场虽然有观众、主持人及嘉宾等，但该安排是为了营造娱乐节目的氛围，便于观众接受节目内容。《做辣妈不做大妈》的节目名称是为了吸引观众，以更好地推销该产品，该设计安排并不具有独立性，整个综艺娱乐节目实为商品宣传片。 第三，从《做辣妈不做大妈》节目用途而言，嗨淘网上提供该节目的播放服务，亦是为了销售网站上的节目商品，乙公司亦将该节目作为该商品推销的亮点放置在其官方网站及其经营的淘宝店铺上进行宣传，巳公司的明星产品，也有消费者在评论中称是看到了该节目才购买了涉案胶原蛋白产品，该节目实际上促发了消费者的购买欲望。 二、对比实验类比较广告构成商业诋毁的认定规则 比较广告自诞生起就一直颇受争议，原因在于其作为一种市场工具，本身利弊并存。一方面，其对竞争者的产品特征等进行比对，向消费者提供低成本的搜索信息，降低了消费者的搜索成本；另一方面，如果其被滥用或不正当的使用，将贬低竞争对手的声誉，引起市场竞争秩序的混乱。有些国家直接在不正当竞争法中规定，不正当的比较广告构成商业诋毁，但还有许多国家没有通过立法对比较广告直接进行规制。我国反不正当竞争法虽对比较广告未进行规定，但对商业诋毁却有规制，因此对符合商业诋毁构成要件的比较广告，可以考虑适用反不正当竞争法进行规制。 对比实验类比较广告，因实验具有的科学性外衣和眼见为实的特点，能够在很大程度上获得消费者的信赖，取得较好的广告效果，但一旦被滥用，后果就会很严重。根据我国反不正当竞争法第十四条对商业诋毁的认定，并结合对比实验类比较广告的特点，该类比较广告构成商业诋毁，应当符合以下构成要件： 第一，比较对象为可识别的特定竞争对手。商业诋毁是侵害特定竞争对手的合法权益，故比较广告的对象必须系可识别的、具体明确的特定竞争对手，而如“太阳最红，XX最新”、“治疗近视，唯有XX”等等无法识别特定竞争对手的比较广告，不构成商业诋毁。识别的内容并不仅限于企业名称展示上的指名道姓，只要商标、商品的包装装潢，甚至企业型号或产品特性，与商品或特定经营者产生了指向性，就可以成为识别的内容，认定比较对象具有可识别性。 第二，比较广告的内容虚伪不实或引人误解。内容真实是商业广告的基本规则，实验类比较广告必须符合实验客观真实的基本要求，具体要求实验对象明确、实验标准统一、实验方法正确、实验结论可靠等。 第三，比较广告的结果损害了竞争对手的商业信誉、商品信誉。认定该要件应当以被损害主体的交易相对方或潜在交易相对方的客观评价为认定依据或标准，即该行为是否导致他们产生严重不信任感，以致有拒绝交易或减少交易的可能。 三、综艺节目中现场实验类比较广告构成商业诋毁 本案涉及比较广告的内容虽然不到1分钟，仍构成商业诋毁。 第一，比较对象能识别为原告的产品。涉案节目在对比实验过程中，将原告产品包装上的“MiNOCN”商标等相关信息予以清晰显示，且刻意在画面显示涉案产品包装信息时予以特写镜头，该“MiNOCN”及紫红色的长条形包装足以让该产品的消费者及了解该产品的潜在消费者识别出该产品，故该比较广告的对象可识别为原告的产品。需要注意的是，在认定此构成要件时，并不要求消费者能够直接从产品上识别出该产品的生产商是原告，因为就一般的消费者而_，产品的品牌或名称、外包装等信息往往是其选择该产品的记忆信息，而非生产商或销售商的信息，生产商所要追求的仅是商品被消费者信赖后产生的购买利益。 第二，比较广告的内容是虚假的、不真实的。对不同商品的质量优劣采取对比实验的方法进行检验，一般应当由具有相关检验资质的第三方中立机构实施，并应当采用规范的、具有科学依据的方法进行，实验或者检验结果应当客观、公正、全面。涉案节目中，午公司产品作出原材料非常好、吸收率100%等方面的广告宣传铺垫后，表示要用实验方法对此进行鉴定证明，遂将A、B、C三个不同厂商的胶原蛋白粉产品溶于水中，观察其在水中溶解的情况，在1分钟左右的时间内就以溶解率高低、溶解速度快慢等为依据对不同产品的质量作出了判断。在实验实施主体、比对对象、比对标准、比对结论等方面都不符合实验客观真实基本要求的情况下，所谓的实验结论亦严重缺乏事实依据和科学依据。 第三，比较广告损害了原告的商品信誉。在涉案对比实验中，通过非客观的、非真实性的所谓实验后，对比的原告产品被明确定性为伪劣产品、有大量的脂肪和杂质、估计纯度不足30%等，这些所谓的实验结论或评论显然是对原告商品声誉的负面评价，“伪劣产品”构成对原告商品严重的负面评价，已损害了原告的商品信誉。三被告虽然辩称该对比实验仅有1分钟、原告商品不具有知名度等，故没有对原告造成损害，但实际上是否对原告造成损害不应以作为竞争者的被告的评价为标准，而应当以该产品的消费者或潜在消费者的客观评价为标准。卯公司在天猫商城上经营的千金官方旗舰店的用户评价中载明“是看了越淘越开心才买的，之前服的是美肤诺，原来有脂肪，怪不得觉得近半年里突然发胖了”等内容，说明事实上已经对原告的商品信誉造成了损害，抢夺了原告商品的市场。因此，以实验外衣包装的比较广告，因观众对实验表面真实性的信任感较大，会产生很大的误导后果。 许根华；郭杰 上海市浦东新区人民法院；上海市浦东新区人民法院 本案法律依据 中华人民共和国广告法 中华人民共和国侵权责任法 第15条1款6项 中华人民共和国侵权责任法 第36条 中华人民共和国侵权责任法 第8条 中华人民共和国反不正当竞争法 第14条 中华人民共和国反不正当竞争法 第20条 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 第17条1款