甲公司等与梁世飞商业诋毁纠纷民事二审民事判决书

甲公司等与梁某商业诋毁纠纷民事二审民事判决书 山东省高级人民法院 民事判决书 (2021)鲁民终53号 上诉人(原审原告)：甲公司，住所地山东省青岛市城阳区某地。 法定代表人：刘某2，总经理。 委托诉讼代理人：韦某，某律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：乙公司，住所地辽宁省丹东市振兴区某地民组6号。 法定代表人：梁某，经理。 委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：梁某。 委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。 丙公司(以下简称丙公司)、乙公司(以下简称乙公司)因与被上诉人梁某商业诋毁纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丙公司上诉请求：撤销一审判决第三项，丁公司、戊公司经济损失和合理开支共计43万元；本案一、己公司、梁某承担。事实和理由：乙公司、梁某故意制作、传播虚假信息，庚公司商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为，性质恶劣、情节严重，主观过错较大，乙公司辛公司的生产经营造成严重影响和重大经济损失，一审法院在查明事实的基础上，壬公司、戊公司经济损失及合理开支共计5万元，明显不当。一、丙公司乙公司是电热产品同行业竞争者，双方之间曾因专利事宜产生纠纷，矛盾极深。乙公司通过微信、快手等癸公司商业信誉和商品声誉的视频文件，误导消费者、子公司产品产生抵触心理，丑公司打击报复，主观恶意明显。二、乙公司的不正当竞争行为持续时间长、侵权视频传播范围广。寅公司通过微信朋友圈、聊天群、快手等途径发布侵权视频，至今仍未删除，该视频在电热行业圈广泛传播，卯公司商誉，辰公司产品订单下滑，巳公司造成重大影响和经济损失。 乙公司、梁某共同辩称，一、乙公司午公司的侵权行为，包括商业诋毁行为。被诉视频中体现的是涉案产品非碳纤维产品、不具备释放负离子功能、所售价格不合理的问题，被诉视频中唐振鸿以及卖电热板的卖家均在各个视频中出现，整个事情完整、真实。碳纤维能够被肉眼分辨，电热板是否具备释放负离子功能可以通过手持检测仪器的方式予以检测属于常识。视频标题是对视频内容的合理总结，并无不妥之处。二、丙公司起诉不适格，乙公司也不是适格被告。丙公司不能证明被诉视频中的产品为其产品，其在一审庭审中承认不能辨认出被诉视频中所涉产品是否为其生产，未公司产品为假货的判断。并申公司的商标并不一致。乙公司酉公司属于不同法律主体，乙公司的行为属于转发，没有不妥之处。三、一审判决认定的商业诋毁不满足法定构成要件。1.乙公司没有编造、传播虚假信息或误导性信息的行为。一审法院认定乙公司侵权成立的理由系被诉视频的标题会误导公众，乙公司认为任何一个人观看视频均需要了解视频内容，而不是仅凭视频标题做判断，如果看视频的公众连最小的商品标识都看清楚了，根本不可能忽略掉视频内容，小小的商品标识没有任何文字，戌公司联系到一起。2.乙公司亥公司商业商誉或商品声誉的损害。丙公司称不能确定被诉视频中出现的涉案电热板为其产品，其提供的商标与被诉视频中出现的商标标识并不一致，一般公众不可能通过一个甲23公司的联系。乙24公司造成任何不良影响。且涉案视频中的产品标识上半部分与工业产品的三C认证标志相似。在视频清晰度的影响下，在三C认证标志广泛使用的情况下，普通消费者看到视频中的标识最大可能是将该标识认定为三C标志。3.一审法院依据双方存在诉讼即断定乙公司的主观故意十分牵强。争议双方存在专利无效诉讼与本案没有必然联系，丙25公司提起，案件流程不涉及双方产品，丁26公司的商标并不一致，被诉视频的录制方系案外第三人，乙公司没有参与视频录制，一审法院偏离了以事实为基础的判案准则。戊27公司产品，但组合商标必须正确使用才具备商标的相关权利。 乙公司上诉请求：撤销一审判决，己28公司全部诉讼请求，一、庚29公司承担。事实和理由：丙公司不能确认被诉视频中的产品是其产品，辛30公司的商标不一致，壬31公司及其产品的言辞，且被诉视频的名称是对视频中所涉产品没有负离子、碳纤维功能的电热板的中立性描述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 丙公司辩称，乙公司上诉没有任何事实和法律依据，依法应予以驳回。一、乙公司存在商业诋毁行为，其称不存在任何贬低性言辞，与事实不符。2019年9月初，乙公司通过微信朋友圈、快手、微信群等多种渠道发布了诋毁丙公司商业信誉、商品声誉的信息，存在恶意诋毁行为。二、被诉视癸32公司注册商标不完全一致，但足以误导广大消费者和产品代理商，子33公司的产品为伪劣产品。1.从被诉视频中的产品外观和标志上看，丑34公司生产。丙公司在生产经营过程中也是将3C+JAEWOO图形作为商标标识使用在产品上。寅35公司无法提供被诉视频中产品的具体实物，现在尚不卯36公司生产，辰37公司巳38公司，自己单方制作虚假产品，午39公司的商标标识，以达到误导消费者的目的。2.未40公司的注册商标不完全一致，申41公司注册商标中的一部分，丙公司注册商标极为近似，足以让广酉42公司生产，被诉视频配有的文字中有大量的贬低性词语对该产品和产品生产厂家进行界定，戌43公司的商业信誉和商品声誉。乙公司的侵权行为仍在持续，应该立即删除相关视频链接。 梁某述称，亥44公司的上诉没有异议。 丙公司向一审法院起诉，甲45公司、梁某：1.立即停止侵权行为，删除在微信、快手等网络上发布的损害丙公司商业信誉和商品声誉的信息；2.在微信、快手及《辽宁晚报》、《青岛晚报》上赔礼道歉、消除影响；3.乙46公司损失40万元；4.乙46公司因维权支出的合理费用3万元；5.承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：丙公司成立于2014年12月18日，经营范围为生产、研发、销售电加热丝、电线、电缆；加工、销售电热板、水暖板、墙暖、电热膜等。2015年12月13日，丙47公司政管理总局商标局核准，丙公司丁48公司处受让第8727308号“ ”商标，该商标核定使用商品第11类锅炉、电加热装置、电加热丝、暖气片、电暖器、小型取暖器、暖床器、电热毯、暖器、太阳能热水器(截止)，注册有效期限自2012年6月14日至2022年6月13日止。 乙公司成立于2018年7月11日，戊49公司，注册资本500万元，己50公司的法定代表人及投资者，经营范围为研发、生产、销售、安装、维修：太阳能发电设备、电热板、电热膜、装饰材料、电子产品、家用电器等。 2019年9月3日，在山东省青岛市市中公证处公证员沈某、工作人员王莉的见证下，丙公司的委托代理人王某用其自带的一部手机进行相关操作，山东省青岛市市中公证处对上述操作过程出具(2019)鲁青岛市中证民字第6582号公证书。公证书所附截屏打印件及光盘显示：王岩用自带手机登录微信号为×××66、昵称为“私人订制”的微信账号，该微信账号的微信好友“振洋电暖汤振鸿150××××3377”(微信号×××77)分别于2019年9月2日、2019年9月1日在朋友圈发布五个视频和标题为“假货，冒牌一次心动终身心痛”的链接，该链接包含一段文字和六个视频，其中文字内容为“假货，冒牌·一次心动终身心痛品牌·一次心痛终身好用不要老说《全普》的贵，一分价钱一分货，贵的东西除了贵，其他的什么都好..便宜的东西，除了便宜，其他的什么都不好，没有对比就没有伤害！各位经销商们看一下吧，她家的碳纤维能给你这么便宜的价格？一看就明白了吧”；六个视频的内容为几个人用仪器对一个电热板产品进行负离子及碳纤维检测，并进行评论，庚51公司注册商标“ ”中的左侧图形部分相同。乙公司认可汤振鸿是其经销商。 2019年9月23日，王岩再次在山东省青岛市市中公证处公证员沈某、工作人员杜宁宁的见证下，使用其自带手机进行相关操作，山东省青岛市市中公证处对上述操作过程出具(2019)鲁青岛市中证民字第7073号公证书。公证书所附截屏打印件及光盘显示：王岩用自带手机登录微信号为×××66、昵称为“私人订制”的微信账号，添加“全普电暖，183××××2888”(微信号×××22)为微信好友，打开“全普电暖，183××××2888”的朋友圈，显示其在2019年9月3日发布标题为“假货，冒牌一次心动终身心痛”的链接。然后，王岩打开手机上的“快手”软件，登录后在搜索框内输入“全普电热板厂”进行搜索，显示搜索结果为“全普电热板厂”，点击该搜索结果显示：“全普电热板厂，快手号ＲＷ134××××1000855粉丝506关注”，“乙公司，是一家专业生产电炕板，电暖画，墙暖，墙围子的生产厂家。本公司秉承质量可靠，安全性能高，售后服务一流的宗旨，深受广大消费者的喜爱。全普给您家带来温暖ＶＸ号134××××1000……”。点击该账号发布的标题为“黑心的厂家，欺骗广大用户”的视频，内容与(2019)鲁青岛市中证民字第6582号公证书公证的视频相同。该视频下方显示“361播放09-02”“全普电热板厂的作品原声”。该视频下方全普电热板厂发布如下留言：某些厂家欺骗经销商和广大用户，说是碳纤维电热板和负离子板，通过现场检测，该产品的发热体为金属丝同时也不具备释放负离子的功能，黑心的厂家，能看到视频的朋友以后购买要认准正品。乙公司认可微信号×××22及快手号ＲＷ134××××辛52公司。此外，乙公司还使用“全普.电热板厂134××××1000”的微信在名称为“水暖炕，电采暖，配件材料群”的微信聊天群中发布涉案链接。 另查明，丙公司壬53公司的“过热安全防护型电热某某板”实用新型向国家知识产权局提出无效宣告请求，国家知识产权局作出宣告上述专利全部无效的无效宣告请求审查决定书。乙公司不服该决定向北京知识产权法院提起诉讼，北京知识产权法院经审理驳回乙公司的诉讼请求。 丙公司为本案支出公证费1万元、律师费2万元。 一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。根据上述规定，认定商业诋毁行为的构成要件为：1.行为主体为经营者；2.行为人具有诋毁、贬损竞争对手商业信誉、商品声誉的主观故意；3.诋毁行为的客观表现为编造、传播虚假信息或者误导性信息，对竞争对手进行诋毁、贬低；4.诋毁行为造成或可能造成损害竞争对手商业信誉、商品声誉的后果。本案中，乙公司通过微信“全普电暖、183××××2888(微信号×××22)”“全普.电热板厂134××××1000”和快手号ＲＷ134××××1000在微信朋友圈、微信聊天群和快手上发布被诉侵权视频及文字信息，被诉视频为几个人使用仪器对一个电热板产品检测，被诉文字信息使用了“假货、冒牌、黑心的厂家、能看到视频的朋友以后购买要认准正品”等评论。一审法院认为，首先，丙公司乙公司系同业竞争关系，经营范围均包括电热板产品，以该类产品的相关公众一般认知而言，在看过被诉视频和文字信息后，会误认为被诉视频中的产品系假货、冒牌，并对产品的经营者产生负面印象；其次，被诉视频中的产癸54公司，子55公司注册商标的图形部分完全相同，在产品未标注生产信息的情况下，相关公众必将会对产品上标注的能确定产品来源的唯一信息即该商标标识施以较高的注意力，丑56公司注册商标的图形部分完全相同，相关公众寅57公司；最后，从主观过错上，乙公司丙公司为同业竞争者，卯58公司实用新型专利权的效力发生争议，辰59公司巳60公司的产品有所了解，从其发布的被诉侵权视频和文字信息可以看出，乙公司午61公司的产品声誉和商业信誉，未62公司竞争力，从而间接或直接提升自己的市场优势，主观故意明显。综上，一审法院认为，乙公司申63公司，酉64公司的市场竞争力，使自身获得竞争优势的目的得以实现，具有不正当性，构成商业诋毁，一审法己94公司戌65公司停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求予以支持。 丙公司戌65公司、梁某删除微信号“×××77”上侵权信息的诉请，因该微信号并非乙公司、梁某所有，亥66公司、梁某实施，一审法己94公司的该项诉讼请求不予支持。 丙公司戌65公司、梁某在《辽宁晚报》《青岛晚报》赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因涉案侵权信息系在微信朋友圈、微信聊天群、快手上发布，一审法院认为，乙公司、梁某在上述范围内赔礼道歉、甲67公司、乙68公司造成的不利影响，故一审法己94公司的该项诉讼请求不再予以支持。 关于赔偿数额，丙公司未举证证丙69公司、梁某的侵权获利,一审法院根据乙公司、梁某侵权行为的性质、情节、主观过错、丙公司为本案支出的合理费用等因素，丁70公司乙46公司经济损失5万元。乙公司戊71公司，己72公司的法定代表人和唯一股东，庚73公司财产独立于股东自己的财产，根据《辛74公司法》第六十四条规定，壬75公司的债务承担连带责任。 综上，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条，《辛74公司法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，判决：一、乙公司于判决生效之日起立即删除在微信“全普电暖、183××××2888(微信号×××22)”“全普.电热板厂134××××1000”和快手号ＲＷ134××××1000上发布的侵权信息；二、乙公司于判决生效之日起二十日内在微信“全普电暖、183××××2888(微信号×××22)”“全普.电热板厂134××××1000”和快手号ＲＷ134××××1000上发布声明(内容须经一审法院审核)消除影响、赔礼道歉，保留时间不少于30日，逾期不履行，一审法院将依据丙公司的申请公布判决主要内容，癸76公司承担；三、乙公司子77公司经济损失及合理开支共计5万元，梁某承担连带赔偿责任；四、丑78公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7750元，丙公司负担3400元，乙公司、梁某负担4350元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。乙公司、梁某提交如下证据：带有3C认证标志的三张照片，拟证明被诉视频中产品的标识与3C认证标志相似，该标识没有商标的识别性。丙公司质证称，对该三张照片真实性、合法性、关联性、证明事项均不认可，乙公司提交的3C认证图形与被诉视频中的产品标识不一致，不能证明被诉视频中的产品标识没有识别性。本院认为，乙公司、梁某提交的3C认证标志的真实性应予确认，对其证明力将结合本案其他事实综合认定。 丙公司提交以下证据：证据1.第43059592号3Ｃ＋ＪＡＥＷＯＯ图形商标注册证一份，寅79公司原注册商标的一部分，且经销商已经认为3Ｃ＋ＪＡＥＷＯＯ卯80公司产生了联系。证据2.丙公司厂区、丙公司产品照片以及产品使用说明书。证据3.丙公司网站截图，网站网址为×××.ｃｎ。证据4.丙公司制作的宣传手册，包含2016年、2017年、2018年以及2019年的宣传手册。证据5.暖通精英杂志2017年9月刊和2018年7月刊。证据6.丙公司参加展会照片。上述证据2-辰81公司从2015年即开始使用证据1的商标，并进行了广泛宣传，丙公司在其厂区内、生产的产品、网站、自制的宣传手册、参加的各种电暖产品展会以及在暖通精英杂志进行的宣传上均使用了该商标。乙公司、梁某质证称，对于证据1商标注册证,巳82公司提起诉讼所依据的商标为第8727308号商标，证据1的商标申请及注册时间是在双方发生纠纷之后，与本案没有关联性。对于证据2的产品照片及使用说明书，午83公司单方制作，对其真实性有异议，亦无法证明使用3Ｃ＋ＪＡＥＷＯＯ商标的时间在2019年9月3日之前，且被诉视频产品标识为注册商标，丙公司的3Ｃ＋ＪＡＥＷＯＯ商标只是相似，不完全相同。对于证据3网站截图，丙公司的网站内容可以随时修改，对其真实性有异议。对于证据4宣传手册，午83公司单方制作，对其真实性有异议。对于证据5暖通精英杂志，未84公司无关，申85公司。对于证据6参加参会照片，丙公司单方制作，对其真实性有异议，酉86公司，与本案争议无关。本院认为，丙公司提交的证据1为商标注册证，乙公司对其真实性并无异议，证据2、3、4、5、戌87公司单方提供，但上述证据可以相互印证，丙公司于2015年12月经合法受让取得第8727308号 注册商标，丙公司在实际经营中必然会进行使用，因该商标还包含有韩文，亥88公司主张其在实际经营中仅使用了该商标中的图形部分3C＋JAEWOO具有合理性，甲89公司也实际申请并取得了3C＋JAEWOO注册商标权；因 商标呼叫为“在友”，亥88公司在杂志宣传、参加展会时使用“在友电热板”“在友电暖”进行宣传亦符合常理，乙90公司的企业名称。结合一审法院查明的丙公司曾于2019年1月14日向国家知识产权局申请宣告乙公司的实用新型专利权无效，国家知识产权局经审查作出无效宣告决定，北京知识产权法院作出行政判决维持无效宣告决定的事实，乙公司丙91公司及其产品即应当有所关注及了解，丁92公司戊93公司在本案争议之前的实际经营中使用的商标并非3C＋JAEWOO情况下，己94公司提交的上述证据均予以采信。庚95公司在本案争议之前的实际经营中包括厂区墙面、电热板产品、产品使用手册、丙公司网站、宣传手册、杂志广告等宣传中均使用了3C＋JAEWOO标识。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为：一、乙公司辛96公司的商业诋毁；二、如果构成商业诋毁，乙公司、梁某应否及如何承担民事责任。 一、壬97公司辛96公司的商业诋毁的问题 乙公司通过微信聊天群、微信朋友圈、快手等网络平台发布被诉视频及文字信息，该视频为几个人使用仪器对一个电热板产品进行检测，被诉视频文字信息使用了“假货、冒牌、黑心的厂家、能看到视频的朋友以后购买要认准正品”等评论。乙公司主张，癸98公司的商标不一致，子99公司的产品，被诉视频的名称是对视频中所涉产品的中立性描述，丑100公司及其产品的言辞。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定，构成商业诋毁需要具有以下条件：侵权主体是具有竞争关系的经营者；侵权行为是编造、传播虚假信息或者误导性信息；侵权后果是损害了竞争对手的商业信誉或商品声誉。本案中，丙公司乙公司同为电热板行业的经营者，属于具有竞争关系的经营者。被诉寅101公司的信息，卯102公司第8727308号注册商标 的图形部分完全相同，辰103公司二审提交的证据证明其在生产经营中实际宣传及使用的标识即为该注册商标的图形部分3C＋JAEWOO标识，且该3C＋JAEWOO标识已于2020年9月28日依法核准注册，该商标的核准注册时间虽在本案争议之后，巳104公司在该商标核准注册之前即实际使用该商标标识。乙公司丙公司同为电热板行业的经营者，其微信聊天群成员、微信朋友及快手账号的关注受众涉及从事电热板行业的经营者、经销商及相关消费者，该相关受众午105公司及其产品有所了解或关注。因此，未106公司注册商标图形部分完全相同的情况下，申107公司酉108公司有关，戌109公司在被诉视频及文字信息中使用“假货、冒牌、黑心、以后购买要认准正品”等字眼，亥110公司在其发布被诉视频的微信号、快手号上对于乙公司“本公司秉承质量可靠，安全性能高，售后服务一流的宗旨，深受广大消费者的喜爱”的相关宣传，甲111公司的产品系假冒伪劣产品，乙公司的产品才是正品。乙公司没有提交有效证据证明被诉视频的相关内容具有事实依据的情况下，被诉视频的相关内容构成虚假及误导性信息。乙公司发布被诉视频主观上具有诋毁、乙112公司商业信誉和商品声誉，丙113公司销售的商品谋取竞争优势的故意，丁114公司的商业信誉及商品声誉产生不良印象及否定性评价。综上，本院认为，乙公司发布被诉视频及文字信息的行为，戊115公司的商业信誉和商品声誉受到了损害，一审法院认定乙公司的被诉行为构成商业诋毁，并无不当。乙公司关于被诉视频并非其录制，且被诉视频中的产品使用的标志为3C认证标志，丙公司无关的主张，本院认为，因被诉视频内容构成虚假及误导性信息，己116公司制作，乙公司在其微信及快手号上发布被诉视频均属于传播虚假及误导性信息的行为，且庚117公司提交的3C认证标志明显不同，辛118公司的涉案3C＋JAEWOO标识完全相同，壬119公司癸120公司无关缺乏事实依据，子121公司的商业诋毁，乙公司的上述主张不能成立，本院不予支持。 二、壬97公司、梁某应否及如何承担民事责任的问题 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一、三、四款规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等。本案中，乙公司构成商业诋毁的不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的民事责任，一审法己94公司的相应诉请予以支持，并无不当。关于赔偿数额，丑122公司寅123公司侵权所获得的利益均无法确定，故一审法院综合考虑乙公司侵权行为的性质、情节、主观过错、丙公司为本案支出的合理费用等因素，卯124公司辰125公司经济损失5万元并无不当。丙公司巳126公司给其造成重大经济损失，戌65公司、梁某连带赔偿其经济损失及合理开支43万元，但在本案中始终未能提交相关证据证明，其该主张亦缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，乙公司、丙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7750元，甲公司负担6700元，乙公司负担1050元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘晓华 审 判 员 柳维敏 审 判 员 张金柱 二〇二一年四月八日 法官助理 张 甜 书 记 员 刘 霞 本案法律依据 中华人民共和国侵权责任法 第15条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第253条 辛74公司法(2018修正) 第64条 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第11条 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第17条1款 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第17条3款 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第17条4款 更多