国家知识产权局专利复审委员会与清华大学等发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：(2013)高行终字第52号 审理法官： 岑宏宇 刘某 焦彦 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市高级人民法院 审结日期：2013.04.16 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 行政判决 维持原判 相关企业：鸿富锦精密工业（深圳）甲公司清华大学 // 国家知识产权局专利复审委员会与清华大学等发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案 北京市高级人民法院 行政判决书 (2013)高行终字第52号 上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区某地银谷大厦10－12层。 法定代表人张某，副主任。 委托代理人袁某，该委员会审查员。 委托代理人隋璐，该委员会审查员。 被上诉人（原审原告）清华大学，住所地北京市海淀区清华园。 法定代表人陈某，校长。 被上诉人（原审原告）鸿富锦精密工业（深圳）甲公司，住所地广东省深圳市宝安区龙华镇油松第十工业区某地。 法定代表人钟某，董某。 上述两被上诉人之共同委托代理人魏某。 上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第2930号行政判决，向本院提起上诉。本院2012年12月24日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人专利复审委员会的委托代理人袁某、隋璐，被上诉人清华大学、鸿富锦精密工业（深圳）甲公司（乙公司）的共同委托代理人魏某2庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 本案涉及申请号为200710073765.8、名称为“偏光元件及其制备方法”的发明专利申请（简称本申请），申请人为清华大学、丙公司。国家知识产权局经实质审查，于2010年4月2日作出驳回决定。清华大学、丙公司不服上述驳回决定，向专利复审委员会提出了复审请求。2011年5月30日，专利复审委员会作出第32604号复审请求审查决定（简称第32604号决定），维持国家知识产权局对本申请作出的驳回决定。清华大学、丙公司均不服第32604号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。 北京市第一中级人民法院认为：本案中，本申请权利要求1与对比文件1的区别在于：（1）本申请的权利要求1中限定将碳纳米管薄膜粘附固定于支撑体，而对比文件1中是将碳纳米管绳16紧密平行排配于透明基板10上，即对比文件1中公开的是“绳”，而权利要求1中限定的是“薄膜”，并省略了“紧密平行排配”的步骤，其中该步骤在对比文件1中的作用是形成更大的尺寸；（2）本申请的权利要求1中限定了将上述形成有催化剂层的基底在700～900℃的空气中退火约30分钟～90分钟；以及生长得到高度为200～400微米的碳纳米管阵列，而对比文件1中公开的是在400℃下热处理10小时，没有公开碳纳米管阵列11的高度。由附件4-6及对比文件1记载的内容可知，在现有技术中，通常情况下均通过在基底上沉积一层催化剂，并在不超过500℃的温度下长时间退火处理10小时左右，从而得到更好形态的氧化剂，以有利于碳纳米管阵列的生长，因此，本领域技术人员在现有技术的教导下，一般不会想到通过改变对催化剂层处理的条件来改善碳纳米管阵列的形态或性质。而本申请通过提高退火温度，同时缩短退火时间，最终得到“碳纳米管薄膜”，且无须紧密平行排配，使得本申请采用多层碳纳米管薄膜作为偏振膜的偏光元件对于各种波长的电磁波有均一的偏振吸收性能。对比文件1并未给出通过以较高温度短时间退火而得到碳纳米管薄膜的技术启示，因此，本申请权利要求1相对于对比文件1与本领域的常规技术手段的结合取得了预料不到的技术效果，具备2001年实施的《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款所规定的创造性。专利复审委员会作出本申请权利要求1不符合专利法第二十二条第三款的规定的结论错误，应予纠正。本申请权利要求2-8为从属权利要求，均直接或间接地引用了权利要求1，在权利要求1具备创造性的情况下，权利要求2-16亦具备创造性。本申请权利要求17-23、24为两组产品权利要求，专利复审委员会在第32604号决定中认定上述权利要求不符合2003年实施的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第六十一条第一款的规定，鉴于清华大学、丙公司对此不持异议，予以确认。 综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销专利复审委员会作出的第32604号决定；二、专利复审委员会针对本申请重新作出复审决定。 专利复审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第32604号决定。其理由为：1、本申请和对比文件1相比，其制备的偏光元件并不具有更好的性能；2、虽然本申请使用“碳纳米管薄膜”，而对比文件1使用“碳纳米管绳”的措辞，本领域技术人员可以根据实际需要，来决定是否需要紧密平行排列本申请的碳纳米管薄膜，以得到相应的偏光元件。3、虽然本申请采用的退火温度和时间与对比文件1不同，但是，本申请说明书中并没有记载采用本申请权利要求1中的退火条件所要解决的技术问题及其所能实现的技术效果，并没有体现其克服了现有技术中的技术偏见。在碳纳米管阵列的生长工艺中，控制反应温度和时间都是本领域的常规试验手段，本领域技术人员容易想到在影响阵列生长的各相关方面进行尝试，通过进行有限次试验，容易得到落入700～900℃、30分钟-90分钟范围内的退火条件。因此本申请不具备创造性。 清华大学、丙公司服从原审判决。 经审理查明：本案涉及申请日为2007年3月20日、公开日为2008年10月1日、名称为“偏光元件及其制备方法”的200710073765.8号发明专利申请，申请人为清华大学、丙公司。 经实质审查，国家知识产权局于2010年4月2日作出驳回决定，以权利要求1、4-6、9、11不具备专利法第二十二条第三款规定的新颖性、权利要求10、12、13不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性为由驳回了本申请，其中引用了二篇对比文件，其中对比文件1为：CN1482472A中国发明专利申请公开说明书，公开日为2004年3月17日。该证据公开了一种偏光元件的制造方法，并公开了以下技术内容：“提供一透明基板10，提供碳纳米管绳16，碳纳米管绳16中的碳纳米管14沿同一方向排列，该碳纳米管绳是从碳纳米管阵列11选定多个碳纳米管14抽拉得到，由说明书附图2可以看出抽拉方向与碳纳米管14的生长方向基本垂直，以及将碳纳米管绳16紧密平行排配于透明基板10上获得偏光元件1；碳纳米管阵列11的制造方法包括以下步骤：提供一表面平整光滑硅基底，用电子束沉积方法于平整光滑的硅基底上形成一铁催化剂薄膜，在温度400℃下热处理10小时，将硅基底送至反应炉，加热反应炉至650℃，通入氩气体，然后通入30sccm乙炔与300sccm氩混合气体，反应5-30分钟后，碳纳米管阵列于硅基底上形成”，“由碳纳米管所制得的偏光膜12，耐磨损且可于高温高湿的环境中工作……可对紫外及波长大于紫外的光进行偏光，其对紫外范围的光的偏光度可达到0.92”。 清华大学、丙公司对上述驳回决定不服，于2010年6月18日向专利复审委员会提出了复审请求，同时提交了权利要求书全文修改替换页，其中在独立权利要求1、9中增加了特征“该碳纳米管薄膜为从一碳纳米管阵列中选定多个碳纳米管束，沿基本垂直于碳纳米管生长的方向拉伸该多个碳纳米管束，形成一连续的碳纳米管薄膜”，还调整了从属权利要求14、15所引用的权项。 2011年4月8日，清华大学及丙公司提交了意见陈某2书，并提交了权利要求书的全文修改替换页，其修改后的权利要求书共二十四项权利要求，其中权利要求1、9如下： “1.一种偏光元件的制备方法，其包括以下步骤：提供一支撑体； 提供至少一层碳纳米管薄膜，该碳纳米管薄膜中碳纳米管均沿同一方向排列，该碳纳米管薄膜为从一碳纳米管阵列中选定多个碳纳米管束，沿基本垂直于碳纳米管生长的方向拉伸该多个碳纳米管束，形成一连续的碳纳米管薄膜； 将上述碳纳米管薄膜粘附固定于上述支撑体形成偏光元件，其特征在于，上述碳纳米管阵列的制备方法包括以下步骤： 提供一平整基底； 在基底表面均匀形成一催化剂层； 将上述形成有催化剂层的基底在700～900℃的空气中退火约30分钟～90分钟；以及 将处理过的基底置于反应炉中，在保护气体环境下加热到500～740℃，然后通入碳源气反应约5～30分钟，生长得到高度为200～400微米的碳纳米管阵列。 9.一种采用如权利要求1所述的偏光元件的制备方法制备的偏光元件，其包括一支撑体和一由支撑体支撑的偏光膜，其特征在于：该偏光膜为至少一层碳纳米管薄膜，该至少一层碳纳米管薄膜中碳纳米管均沿同一方向定向排列。” 与原权利要求相比，本次修改增加了两组产品权利要求17-23、24。另外，本专利说明书记载有“现有的偏光元件一般只对某一波段的电磁波（如微波、红外光、可见光、紫外光等）具有良好的偏振性能，无法对各种波长的电磁波有均一的偏振性能，因此，确有必要提供一种对各种波长的电磁波均具有良好的偏振性能的偏光元件及其制备方法，该偏光元件制备简单，且在高温、高湿环境中也能具有良好的偏光作用”，“相较于现有技术，所述的偏光元件采用多层碳纳米管薄膜作为偏振膜，由于碳纳米管具有高温的热稳定性，对于各种波长的电磁波有均一的吸收特性，故本发明的偏光元件对于各种波长的电磁波有均一的偏振吸收性能”。 同时，清华大学、丙公司还向专利复审委员会提交了如下三份附件： 附件4：“Self-oriented regular arrays of carbon nanotubes and their field emission properties”，Shoushan Fan et al，Science，第283卷，其公开日期为1999年01月22日。该附件第521页显示“所述基底在300℃下处理一整夜，这样的退火过程氧化了硅表面以及硅表面的铁催化剂，……形成的薄氧化层保护了硅基底表面的多孔结构，避免在高温CVD生长方法中被破坏”。 附件5：授权公告号为CN1248959C的中国发明专利说明书，其授权公告日为2006年04月05日。该附件说明书第5页记载有“将沉积有催化剂的基底在空气中，在300℃-400℃热处理约10个小时，使催化剂氧化成颗粒”。 附件6：授权公告号为CN1290763C的中国发明专利说明书，其授权公告日为2006年12月20日。该附件中记载有在基底上沉积4-10nm厚的催化剂，然后在温度300℃-500℃下，并对催化剂进行8-12小时的退火处理，使其收缩为分立的纳米级颗粒。 2011年5月30日，专利复审委员会作出第32604号决定，认定： 本申请权利要求1与对比文件1的区别在于：（1）本申请的权利要求1中限定将碳纳米管薄膜粘附固定于支撑体，而对比文件1中是将碳纳米管绳16紧密平行排配于透明基板10上，即对比文件1中公开的是“绳”，而权利要求1中限定的是“薄膜”，并省略了“紧密平行排配”的步骤，其中该步骤在对比文件1中的作用是形成更大的尺寸；（2）本申请的权利要求1中限定了将上述形成有催化剂层的基底在700～900℃的空气中退火约30分钟～90分钟；以及生长得到高度为200～400微米的碳纳米管阵列，而对比文件1中公开的是在400℃下热处理10小时，没有公开碳纳米管阵列11的高度。 关于区别技术特征（1），对比文件1中给出的具体实施例中碳纳米管绳16的宽度是200μm，而碳纳米管14直径为0.4～30nm，在单层的情况下层厚即为0.4～30nm，则宽度和厚度之比相差有4个量级，故该碳纳米管绳16也可视为“碳纳米管薄膜”；同时对比文件1也公开了碳纳米管绳16的宽度可以控制，本领域技术人员出于简化工艺的考虑也容易想到，在不需要很大尺寸时可以直接控制碳纳米管绳16的宽度而不必对多条碳纳米管绳16进行排列。 关于区别技术特征（2），权利要求1中限定的700～900℃、30分钟～90分钟给出了与对比文件1中所公开400℃、10小时所不相同的工艺条件，其作用是得到更好形态的催化剂，从而有利于碳纳米管阵列的生长。但是，在碳纳米管阵列的生长工艺中，控制反应温度和反应时间都是本领域的常规试验手段，本领域技术人员为了得到性能更好的碳纳米管阵列，容易想到在影响阵列生长的各相关方面进行尝试，通过进行有限的试验，容易得到落入700～900℃、30分钟～90分钟范围内的退火条件；至于碳纳米管阵列的高度，本领域技术人员可以在可能的范围内根据需要拉伸的长度、拉伸后的性能等条件适当选择，并且没有产生预料不到的技术效果。 因此，对本领域技术人员而言，在对比文件1的基础之上结合本领域的常规技术手段得到权利要求1所要求保护的技术方案是显而易见的，因此权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。在权利要求1不具备创造性的情况下，本申请的权利要求2-16也不具备创造性。 此外，清华大学、丙公司在2011年4月8日提交的权利要求书中，除了对原有的产品、方法两组权利要求进行修改之外，还进一步增加了两组产品权利要求17-23、24。这不符合专利法实施细则第六十一条第一款的规定，因此对于修改后的权利要求17-23、24，不予接受。需要指出的是，即使接受上述修改，由于对比文件1的碳纳米管绳16中的碳纳米管也是通过范德华力相互结合形成一个连续的整体结构，而其他技术特征也在上述针对权利要求1-16的意见中已经进行了评述，因此权利要求17-24也将不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 据此，专利复审委员会决定，维持国家知识产权局于2010年4月2日对本申请作出的驳回决定。 上述事实有本申请文本、第32604号决定、驳回决定、对比文件1、附件4-6以及当事人陈某2等证据在案佐证。 本院认为：本案的核心问题在于本申请是否符合专利法第二十二条第三款的规定。专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 本案中，本申请权利要求1与对比文件1的区别在于：（1）本申请的权利要求1中限定将碳纳米管薄膜粘附固定于支撑体，而对比文件1中是将碳纳米管绳16紧密平行排配于透明基板10上，即对比文件1中公开的是“绳”，而权利要求1中限定的是“薄膜”，并省略了“紧密平行排配”的步骤，其中该步骤在对比文件1中的作用是形成更大的尺寸；（2）本申请的权利要求1中限定了将上述形成有催化剂层的基底在700～900℃的空气中退火约30分钟～90分钟；以及生长得到高度为200～400微米的碳纳米管阵列，而对比文件1中公开的是在400℃下热处理10小时，没有公开碳纳米管阵列11的高度。清华大学、丙公司对上述区别技术特征的认定均无异议，本院予以认可。本院注意到，对比文件1的申请人也是本申请的申请人。因此，申请人在申请本专利是显然知晓对比文件1的技术内容，并将其作为本申请的现有技术。 由附件4-6及对比文件1记载的内容可知，在现有技术中，通常情况下均通过在基底上沉积一层催化剂，并在不超过500℃的温度下长时间退火处理10小时左右，从而得到更好形态的氧化剂，以有利于碳纳米管阵列的生长，因此，本领域技术人员在现有技术的教导下，不会想到通过改变对催化剂层处理的条件来改善碳纳米管阵列的形态或性质。而本申请通过提高退火温度，同时缩短退火时间，而最终得到“碳纳米管薄膜”，且无须紧密平行排配，使得本申请采用多层碳纳米管薄膜作为偏振膜的偏光元件对于各种波长的电磁波有均一的偏振吸收性能。虽然对比文件1公开了碳纳米管绳16的宽度可以由抽拉工具的尖端尺寸控制，但是“膜”与“绳”是对物质形态的两种不同的描述，对比文件1并未给出通过以较高温度短时间退火而得到碳纳米管薄膜的技术启示，本领域技术人员亦无法在对比文件1的基础上，仅以有限次试验即突破现有技术的限定范围，并使仅能对紫外及波长大于紫外的光进行偏光的偏光元件产生对各种波长的电磁波有均一的吸收特性。因此，本申请权利要求1相对于对比文件1与本领域的常规技术手段的结合取得了预料不到的技术效果，具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。专利复审委员会认为本领域技术人员在对比文件的基础上结合本领域的常规技术手段得到本申请权利要求1所要求保护的技术方案是显而易见的，进而作出本申请权利要求1不符合专利法第二十二条第三款的规定的结论错误，原审法院予以纠正是正确的，本院予以维持。专利复审委员会关于本申请不具备创造性的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，第32604号决定认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。专利复审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳），二审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　判　长　　岑宏宇 代理审判员　　刘某 代理审判员　　焦　彦 二 ○ 一 三 年 四 月 十六 日 书　记　员　　孙鑫鑫 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第22条3款 中华人民共和国专利法实施细则(2010修订) 第61条1款 中华人民共和国行政诉讼法 第54条1款2项1目 中华人民共和国行政诉讼法 第54条1款2项2目 中华人民共和国行政诉讼法 第61条1款1项