甲公司乙公司等仿冒知名商品特有包装、装潢纠纷案

甲公司乙公司等仿冒知名商品特有包装、装潢纠纷案 江西省宜春市中级人民法院 民事判决书 （2005）宜中民三初字第12号 原告：甲公司，住所地：江西省樟树市某地。 法定代表人：张某，该公司总经理。 委托代理人：付某。 委托代理人：兰某。 被告：丙公司，住所地：辽宁省沈阳市道义经济开发区某地。 法定代表人：李某，该公司董事长。 委托代理人：肖某。 被告：敖茶如。 丁公司（戊公司）己公司（庚公司）、敖茶如因仿冒知名商品特有包装、装潢纠纷一案，本院于2005年7月18日受理后，依法由审判员漆小飞担任审判长与审判员胡维、代理审判员李某2组成合议庭，代理书记员刘某任记录，于2005年11月2日公开开庭审理了本案。辛公司委托代理人付某、兰某，壬公司委托代理人肖某，到庭参加了诉讼，被告敖茶如经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。 辛公司诉称：辛公司系仁和（集团）癸公司子公司，主营药业的生产和销售。该公司的主打产品“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏，以其疗效显著、价格适中和包装美观而深受广大消费者的青眯。为扩大该产品的市场占有率和知名度，该公司先后在中央电视台及多家地方卫视台投放大量广告，使得“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏已广为人知，其独特、醒目的产品外包装已经深深印入人们的脑海，“达舒克”因此被授予了“江西省著名商标”的称号。自2005年5月以来，丑公司陆续收到辽宁、河南等地市场的信息反馈，壬公司生产的“铍舒克”寅公司的“达舒克”同类产品市场冲击很大，经调查其产品内、外包装、卯公司的“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏的包装、装潢十分近似，足以导致普通消费者的误认、误购。为此，丑公司在2005年6月辰公司的仿冒侵权行为，当地工商局已初步认定构成侵权，并封存了其部分库存的侵权商品。2005年7月，丑公司本部所在地的市场上竟然也出现了该侵权商品，巳公司，午公司生产的上述商品。 综上所述，未公司作为生产者，申公司知名商品“达舒克”特有的包装、装潢，敖茶如作为经营者，酉公司知名商品特有的包装、装潢的侵权商品。上述二被告的行为，违反了国家的相关法律法规，属扰乱市场正常经营秩序的不正当竞争行为。为此请求法院判令：1、戌公司亥公司生产的“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏的内、外包装装潢的侵权行为，销毁其现有的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏的全部外包装盒及内包装罐，召回、清理已流入市场的全部侵权产品，消除负面影响，甲23公司赔偿人民币五十万元经济损失的责任。2、要求被告敖茶如，乙24公司知名商品特有包装、装潢的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏，销毁其库存的全部该侵权商品。3、本案诉讼费、丙25公司为调查本案的所有费用，壬公司及敖茶如共同承担。 丁26公司辩称：1、未公司生产的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏于2004年1月13日就经国家食品药品监督管理局审核，同意生产硝酸咪康唑软膏，并于2004年3月26日经辽宁省食品药品监督管理局审核备案，同意使用“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏的包装、标签和使用说明书，戊27公司现在使用的包装和装潢是2004年3月26日就可以合法使用的。己28公司所谓的主打产品“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏在2004年4月份才获得国家食品药品监督管理局的审核，同意其生产硝酸咪康唑软膏。事实上，丑公司在2004年5月2日还在生产含硝酸咪康唑的“达舒克霜”。因此，丑公司生产“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏是在2004年5月以后，庚29公司之后，按照使用在先的原则，辛30公司的“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏的包装、壬31公司的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏近似的话，癸32公司子33公司的特有包装、装潢。2、丑公司的“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏不是知名商品。我国反不正当竞争法所称的知名商品“是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所熟悉的商品”。丑公司生产的“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏在起诉时上市仅一年时间，在市场上根本没有知名度，不为相关公众所知晓，而且市场占有率也不高，丑34公司的“达舒克”根本不是知名商品。3、寅35公司商品的包装问题。包装和装潢是两个不同的概念，所谓包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。丑公司的商品分为内、外包装两个部分，外包装使用的是长方形纸质小盒，这是药品包装所使用的通用包装，任何一个有基本药品消费知识的人，都可以找到大量采取此类包装的药品盒，其外包装根本不具有特有性。在内包装方面，丑公司使用的铝管也同样是软膏剂药物所使用的通用包装，根本不具有特有性。综上，丑公司的内、外包装都不具有特有性，即不是法律规定的特有包装，不属于法律保护的对象。4、寅35公司商品的装潢。所谓装潢，是指为识别和美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。未公司的“铍舒克”丑公司的“达舒克”在外包装方面，两者的底色均为白色，而大部分药品外包装的底色均为白色。在外包装装潢正面，两者产品左上角，最上方中间靠右部分，右上角、左半部、右半部，右下角的文字内容，图案、色彩及其排列组合均有不同之处。外包装装潢背面，除国家食品药品监督管理局规定应有的客观叙述“硝酸咪康唑软膏”性质的文字外，双方的人体病患部位示意图并不一致。在内包装上，未公司卯36公司的产品除国家食品药品监督管理局规定“硝酸咪康唑软膏”必须客观叙述记明的内容外，不论是色彩、图案均有明显差异。因此，未公司的“铍舒克”丑公司的“达舒克”的内、外包装上具有明显的区别，不足以给公众造成误认。故请求法院驳回丑公司的诉讼请求。 被告敖茶如辩称：辰37公司巳38公司生产的“达舒克”，零售价最高只卖到13.8元/支，而进价8元多，利润不高。2005年6月份，午39公司对“铍舒克”的招商广告。因敖茶如有朋友在大连做药品生意，就托朋友帮助问一下“铍舒克”的进价，结果发现“铍舒克”的进价比“达舒克”的进价要便宜许多，未40公司有正规的手续。因此，申41公司批发购进了200支“铍舒克”酉42公司试销，进价为5元/支，零售价为12.8元/支，正式销售还不到半个月，现已经售完。戌43公司生产的“铍舒克”亥44公司“达舒克”知名商品的特有包装、装潢，这跟敖茶如没有关系，敖茶如也没有义务事先审查和判断。参照《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定：销售不知道是侵权商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。故敖茶如作为合法销售者，对此无需承担责任。 甲45公司乙46公司、敖茶如的答辩理由，并征询各方当事人的意见，本案的争议焦点是： 一、辛公司生产的“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏是否为知名商品。 二、辛公司生产的“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏的包装、丙47公司特有。 三、壬公司生产的“铍舒克”丁48公司生产的“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏的包装、装潢是否构成相同或相近似。 四、上述两个商品的包装、装潢由谁使用在先。 五、如构成侵权应如何确定赔偿金额。 六、被告敖茶如是否销售了“铍舒克”商品，他的销售行为是否属于故意或者应当知道该商品是侵权商品，是否应该承担法律责任。 辛公司为证明自己的诉称事实和诉请，提供的证据有： 第一组证据：1-1、丑公司的《企业法人营业执照》1份；1-2、丑公司的《药品生产许可证》1份；1-3、2004年3月17日的《药品注册批件》1份；1-4、赣F0025、G0131《药品GMP证书》各1份；1-5、仁和（集团）癸公司的《企业法人营业执照》1份；1-6、丑公司出具的《股东出资证明》1份；1-7、戊49公司的《企业法人营业执照》1份；1-8、戊49公司出具的《股东出资情况说明》1份。上述证据拟证明：1、丑公司系正规的制药企业，各项手续合法、完备；2、2004年4月19日，丑公司的国药准字H20043490“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏已具备上市销售的条件；3、丑公司、戊49公司均是仁和（集团）癸公司己50公司。 第二组证据：2-1、未公司的《企业法人营业执照》1份；2-2、编号为[xxx]xxx号的《辽宁省政府定价药品价格公示表》1份；2-3、庚51公司政管理局新城子分局制作的《现场检查笔录》1份；2-4、“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏外包装盒样图（注：辛52公司的盖章确认）1份；2-5、敖茶如的《个体工商户营业执照》1份；2-6、壬53公司出具的《销售发票》1份；2-7、癸54公司购买的“铍舒克”实物照2张。以上证据拟证明：1、国药准字H21024365“铍舒克”子55公司生产，丑56公司指控的侵权商品；2、2005年6月29日，寅57公司生产的“铍舒克”商品进行了现场检查，并制作了笔录；3、卯58公司生产的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏。 第三组证据：3-1、赣卫消备字（2003）第0281号《备案凭证》1份；3-2、“达舒克霜”（军刀篇）广告片（现场播放电子版）；3-3、《专利公告》1份；3-4、关于“达舒克”外包装样稿的《备案申请表》及《审查意见通知单》各1份；3-5、《外观设计专利证书》及专利缴费凭证各1份；3-6、有关专利许可的《协议书》1份；3-7、“达舒克”与“达克宁”、“999皮炎平”的外包装盒对比图；3-8、“达舒克”与“铍舒克”商品外、内包装、装潢对比图。上述证据拟证明：1、2003年6月份之前，辛公司已开始了消备字的“达舒克霜”的生产；2、2003年4月12日，辛公司的“达舒克霜”（军刀篇）广告片中，产品外包装、装潢风格即已固定，沿用至今；3、辛公司的产品外包装装潢体现出系列化、家族化的特色；4、在2004年5月份，辛公司即在“达舒克”上使用现有风格包装盒并投放市场，该包装、辰59公司使用在先；5、该商品的外包装、装潢获得外观设计专利，辛公司获得了该专利的使用权，该包装、巳60公司特有；6、“达舒克”的外包装、装潢与同类排名前列的商品比较有显著区别；7、“铍舒克”与“达舒克”的外包装、装潢对比，其“要部”和“主图”基本相同，在整体上十分近似，前者属明显的仿冒和抄袭后者的包装、装潢。 第四组证据：4-1、午61公司对仁和（集团）癸公司系列产品的电视广告监测证明1份；4-2、广告审查表5份；4-3、“达舒克”部分广告合同清单及合同；4-4、2005年7月份仁和（集团）癸公司系列产品（含“达舒克”）电视广告安排的情况说明；4-5、2005年8月份仁和（集团）癸公司系列产品（含“达舒克”）电视广告安排的情况说明；4-6、“达舒克”户外广告彩页；4-7、《江西省著名商标证书》1份；4-8、“达能克”与“达舒克”的产品外包装、装潢对比图；4-9、“QQQ”与“999”、“达快宁”与“达克宁”、“铍舒克”与“达舒克”的产品外包装、装潢对比图；4-10、购买“达快宁”、“QQQ”的发票凭证。以上证据拟证明：1、“达舒克”产品自投放市场以来，辛公司累计已投入近千万元的广告费用于树立“达舒克”品牌，其独特醒目的外包装、装潢已深入人心；2、“达舒克”的品牌、销量、市场占有率已得到政府相关部门的肯定；“达舒克”已成为其它同类产品仿冒对象；4、未公司生产的国药准字H21024365硝酸咪康唑软膏，分别取名“铍舒克”、“QQQ”和“达快宁”，并采用三种不同包装，针对性地仿冒同类产品“达舒克”、“999”和“达克宁”的包装风格，未62公司的经营理念和营销策略即是“傍名牌，搭便车”；5、“达舒克”系“知名商品”。 第五组证据：5-1、“铍舒克”案调查取证《费用清单》及发票凭证；5-2、“铍舒克”的《网上招商广告》；5-3、“达舒克”的《价格申报表》和《价格公示申报表》各1份。上述证据拟证明：1、为调查“铍舒克”侵权案，辛公司已花费调查费用计人民币9001.4元；2、“铍舒克”产品目前已证实在全国17个省份销售；3、“达舒克”的每支销售利润为3.35元；4、根据目前司法审判的实践，对反不正当竞争侵权案的损害赔偿的计算，应参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条至第十八条的规定予以确定，对侵权损失或获利无法确定的，最高可判决50万元的赔偿。 补充证据一，未公司申63公司销售“铍舒克”的凭证，证明“铍舒克”酉64公司均有销售。补充证据二，戌65公司政管理局于2005年9月2日出具的工商扣字（2005）第179、180、181号《扣留财物通知书》各1份，证明“铍舒克”亥66公司、甲67公司、乙68公司均有销售。补充证据三：补三-1、“达舒克”的部分销售发票清单及发票；补三-2、“达舒克”的部分广告发票清单及发票；补三-3、丙69公司的企业法人营业执照及股东出资情况说明，上述证据拟证明：1、2004年4月份，辛公司生产的“达舒克”已投放市场生产销售记录；2、辛公司已为“达舒克”投入了大量的广告费；3、丙69公司系仁和（集团）癸公司己50公司。补充证据四，壬公司产品的宣传彩页，证明“铍舒克”“达快宁”“QQQ”丁70公司生产，均为国药准字H21024365号产品。 戊71公司的上述举证，壬公司经质证认为：戊71公司提供的第一组证据的1-1、1-2、1-3、1-4的真实性、合法性、关联性无异议；对1-5、1-6、1-7、1-8的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对第二组证据的2-1、2-2、2-4的真实性、合法性、关联性无异议；对2-3的合法性、关联性无异议，对真实性有异议；对2-5、2-6、2-7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对第三组证据的3-1真实性无异议，对合法性、关联性有异议；对3-2的真实性、合法性、关联性均有异议；对3-3、3-4、3-5、3-6的真实性、合法性、关联性均无异议；对3-7、3-8的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。对第四组证据的4-1的真实性、合法性、关联性均有异议；对4-2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对4-3、4-5的合法性、关联性无异议，对真实性有异议；对4-4的真实性、关联性无异议，对合法性有异议；对4-6的关联性无异议，对真实性、合法性有异议；对4-7的真实性、关联性无异议，对合法性有异议；对4-8的合法性无异议，对真实性、关联性有异议；对4-9、4-10的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对第五组证据的5-1、5-2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对补充证据一、四的真实性、合法性、关联性均无异议。对补充证据二的合法性、关联性无异议，对真实性有异议。对补充证据三的补三-1、补三-3、补三-4的真实性、合法性、关联性均无异议；对补三-2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。 壬公司为证明自己的辩称事实，提供的证据有：1、企业法人营业执照1份；2、药品生产许可证1份；3、药品GMP证书1份；4、药品包装、标签及使用说明书审核备案表（一套）。以上证据拟证明：1、未公司系正规的制药企业，各项手续合法；2、未公司生产的“铍舒克”硝酸咪康唑软膏在2004年3月29日以后具备了合法的上市条件。证据5：国家食品药品监督管理局数据查询2份。己72公司的硝酸咪康唑软膏的生产批件在2004年4月2日以后才发出的，药品GMP证书是在2004年4月14日颁发的，丑公司在2004年4月19日之后才可以生产硝酸咪康唑软膏，庚73公司辛74公司可以生产硝酸咪康唑软膏之前。证据6：网上下载的一篇文章“抗真菌市场产品营销策略比较”《医药经济报》。己72公司的商品“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏不是知名商品。证据7：“达克宁”包装及样品各1份。拟证壬75公司所特有的，而是这类产品所通用。 癸76公司的上述举证，辛公司经质证认为：对证据1、证据2、证据3、证据7的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据4、证据6的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据5的合法性、关联性未发表意见，但对真实性有异议。 被告敖茶如为证明自己的辩称事实，提供的证据有：证据1、《个体工商户营业执照》1份；证据2、《药品经营许可证》1份。拟证明敖茶如有合法的经营药品的资格，可以零售药品。证据3、《企业法人营业执照》1份；证据4、《药品生产许可证》1份；证据5、《辽宁省药品检验所检验报告》1份；证据6、《辽宁省政府定价药品价格公示表》1份。子77公司是一家正规的制药企业，其生产的“铍舒克”取得了生产批号，且质量检验合格。证据7、“铍舒克”的《销售发票》1份。拟证明敖茶如销售的“铍舒克”丑78公司批发购进的。 对被告敖茶如的上述举证，辛公司经质证认为：对证据1、证据2、证据3、证据4、证据7的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证据5、证据6的真实性、合法性、关联性均有异议。壬公司的质证意见是：对被告敖茶如提供的7份证据均无异议。 综上，本院对上述证据综合认证如下： 一、对本案三方当事人无争议的证据，因其具备证据的真实性、合法性、关联性及相应的证明力，本院予以采信。 二、寅79公司提供的第一组证据之中的1-5、1-6、1-7、1-8，未公司对其真实性、合法性、未提出异议，但对其关联性有异议，卯80公司戊49公司之间存在什么关系与本案不具有关联性。本院认为，辰81公司虽是各自独立的法人，但均系仁和（集团）癸公司己50公司，具有一定的内在联系，与本案亦具有关联性。因此，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 三、寅79公司提供的第二组证据之中的2-3，巳82公司政管理局新城子分午83公司库房内存放的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏作的现场检查笔录，未公司对其真实性提出异议，未84公司政管理局的盖章，工商行政管理局也未立案查处。证据2-3结合该组证据中的2-申85公司酉86公司戌87公司亥88公司生产的“铍舒克”包装、装潢涉嫌侵权的车票等凭证。本院认为，甲89公司乙90公司生产的涉嫌侵权商品“铍舒克”进行查处，因此，对证据2-3的真实性、合法性、关联性予以确认；对该组证据之中的2-5、2-6、2-7，未公司对其关联性提出异议，认为，丙91公司生产的“铍舒克”软膏。本院认为，上述证据结合敖茶如提供的证据1至证据7，丁92公司生产的“铍舒克”戊93公司销售的事实，对上述证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。 四、寅79公司提供的第三组证据之中的3-1，未公司认为，该备案凭证针对的对象是“达舒克霜”，而“达舒克霜”与本案所争诉的“达舒克”牌软膏不是同一商品，因此，该证据与本案不具有关联性，其证据来源也不合法。本院认为，“达舒克霜”和“达舒克”己94公司生产的同类商品，上述二个商品的包装、装潢及为相似，故该证据与本案具有关联性。未公司虽然对该证据来源的合法性提出异议，但未提供相反的证据支持其主张，因此，本院不予采信。对该组证据3-2，“达舒克霜”广告片（电子版），未公司对其真实性、合法性、关联性均提出异议。庚95公司制作的视听资料，且未提供其他相应证据佐证，故本院对其证据效力不予确认。对该组证据3-7、3-8，未公司对其合法性、关联性提出异议，认为“达舒克”与“达克宁”、“999皮炎平”的外包装盒对比图，“达舒克”与“铍舒克”产品外、内包装、装潢对比图，辛96公司在对识别对象未进行隔离的情况下制作的，其使用风格淡化了对比实物之间的相似之处和不同之处。本院认为，丑公司在制作上述商品包装、装潢对比图时，未采取隔离比对的方法进行制作，证据3-7、3-8不能作为认定本案事实的依据，应将上述商品的实物证据，采取隔离比对、整体比对，要部比对等方法确认本案事实。 五、寅79公司提供的第四组证据之中的10份证据4-1至4-10，未公司虽然对其提出异议，但未提供相反的证据及充分的理由支持其异议成立，对其异议，本院不予采信。壬97公司在庭审质证时对该组证据提交了证据原件或实物，且各证据之间形成证据链，与本案具有关联性，因此，对该组证据的证据效力本院予以确认，可以作为认定本案事实的依据。 六、寅79公司提供的补充证据二，未公司认为该证据属复印件，对其真实性提出异议。鉴于该证据不是原件，且无其它证据予以佐证，故本院对该证据的证明事实不予确认。寅79公司提供的补充证据三之中的补三-2“达舒克”的部分广告发票清单及发票凭证，未公司对其关联性提出异议，认为广告发票凭证不能证明是对“达舒克”的广告宣传，只能证明对仁和（集团）癸公司系列产品作了广告宣传。鉴于“达舒克”系仁和（集团）癸公司系列产品之一，同时结合证据4-1至4-6，故本院认定该证据与本案具有关联性。 七、癸98公司提供的证据4，药品包装、标签及使用说明书审核备案表（一套），丑公司对其真实性、合法性、关联性及证明力均提出异议，认为该证据材料的最后一页只注明了“已备案”三个字，但对已备案的内容是什么没有说明，子99公司生产的每支为25克包装的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏包装、装潢是否已向辽宁省食品药品监督管理局备案及备案的时间。本院认为，未公司提供的证据4的最后一页，虽然注明了“已备案”三个字，并且加盖了辽宁省食品药品监督管理局药品审批专用章，但“已备案”的实际内容并未明确。况且，该公司提供该证据是拟证明其现行使用的每支25克包装规格的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏的包装、装潢已备案，丑100公司提供的证据4第一页《药品包装、标签及使用说明书审核备案表》载明的是包装规格为每支10克的硝酸咪康唑软膏，该证据中的第2、3、4页中载明的却是每支包装规格为25克“铍舒克”硝酸咪康唑软膏外包装、装潢的样稿，其包装规格不一致，故该证据之间不具有关联性，亦不具有真实性，不符合我国《药品包装、标签和说明书管理规定》（暂行）和《药品注册管理办法》规定的，不同规格的药品包装、标签应有不同的相应备案手续及申报材料的相关规定。此外，该套审核备案表之间未加盖备案审批单位辽宁省食品药品监督管理局的骑缝章，其表格样式也与该局现行的《药品包装、标签及使用说明书审核表》样式不一致，未公司亦未提供其它证据来佐证该证据来源合法。因此，本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，对其证明力不予采信。 八、癸98公司提供的证据5、证据6，丑公司对其真实性、合法性、关联性均提出异议，认为上述二份证据均属网上下载的数据及文章，缺乏真实性，不能作为证据使用。本院认为，网上下载的数据及文章，无法与原件核对，未公司未能提供相关证据进行佐证，对其真实性无法认定，因此，对上述证据5、证据6的证据效力，本院不予认定。 九、对被告敖茶如提供的证据5、证据6，丑公司对其真实性、合法性、关联性均提出异议，但未提供相反的证据推翻上述证据的效力，未公司在质证过程中，对上述证据的真实性未提出否认意见，故本院对上述证据的证据效力予以确认。 综上认证，本院认定本案事实如下： 辛公司于2001年3月9日注册成立，经营范围：片剂、丸剂、软膏剂及其它药品的消毒产品的生产、销售等，系仁和（集团）癸公司寅101公司。该公司于2003年5月9日获得《药品生产许可证》，2004年3月17日获得国药准字H20043490硝酸咪康唑软膏（取名“达舒克”）的《药品注册批件》，2004年4月19日获得《药品GMP证书》，2004年5月份，“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏上市销售。该商品外包装盒上的外观设计图案系仁和（集团）癸公司董事长杨文龙亲自完成，并于2004年6月11日提出了该外观设计的专利申请，同年12月29日获得该外观设计的专利（专利号：ZL200430029949.1，专利证书号：第417010），并由杨文龙卯102公司使用。同期，由杨文龙设计的与“达舒克”包装、装潢相近似的“仁和可立克”复方氨酚烷胺胶囊，也获得外观设计专利（该产品由仁和（集团）癸公司辰103公司生产出品）。另外，丑公司早在2003年6月份开始生产和销售“达舒克霜”，该产品与“达舒克”的适应症基本相同，均有杀菌止痒的功效，只是前者“达舒克霜”为消字号产品，后者“达舒克”为国药准字号产品。2004年5月11日，丑公司就使用在“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏包装规格为每支装20克上的现有包装、装潢图案等向江西省食品药品监督管理局申请备案，并于同年7月15日获准备案，丑公司亦收到该局送达的填写了具体备案内容的药品包装、标签和说明书备案审查意见通知单（第二联）。自2004年5月份始，丑公司使用在其“达舒克霜”和“达舒克”产品上的同一包装、装潢图案既已固定并沿用至今。2004年7月份以来，丑公司为了打造其商品“达舒克”和“达舒克霜”“皮肤专家”的品牌形象，先后制作了数种不同版本的电视广告宣传片，陆续在辽宁、北京、上海、河北、山东、江苏、浙江、安徽、湖南、四川、广东、江西等全国各地多家卫视电台持续的投播“达舒克”和“达舒克霜”的电视广告；此外，丑公司还在辽宁大连、鞍山、广西玉林、柳州、四川泸州、安徽霍邱县等地投放了大量“达舒克”和“达舒克霜”的户外广告。丑公司为宣传和树立“达舒克”和“达舒克霜”产品的品牌，累计已投入广告宣传费用达数百万元以上，并为相关公众所知晓。其“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏在全国各地市场均有销售，销售额不断上升，位于同行业前列。2005年4月，丑公司使用在“达舒克霜、硝酸咪康唑软膏”上的“达舒克”注册商标被认定为江西省著名商标，有效期至2008年3月底止。 壬公司于2000年1月20日注册成立，经营范围：医药制剂及原料加工、制造、批发、零售等。该公司于2003年3月21日获得《药品生产许可证》，同年8月5日获得《药品GMP证书》。巳104公司在网上发布招商广告，对其生产的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏在江苏、浙江两省进行招商，并在其对外提供的宣传彩页上，印有其生产的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏和“达快宁”牌硝酸咪康唑软膏及“QQQ皮炎平”牌复方地塞米松乳膏产品。据此，丑公司午105公司生产的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏与其生产的同类商品“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏上的包装、装潢相近似，于是组织人员在全国十七个省、未106公司生产的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏出售。鉴于上述情况，丑公司于同年6月派人到沈阳市调查“铍舒克”侵权案，申107公司亥88公司的不正当竞争行为。该局在查处过程中，午105公司库房内存放其生产的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏106400盒。酉108公司为调查“铍舒克”侵权案，共计支出调查取证费6001.4元。 被告敖茶如于2004年6月29日取得《个体工商户营业执照》，其经营的“戌109公司”于2005年1月31日获得《药品经营许可证》。2005年7月4日，敖茶如从“亥110公司”甲111公司生产的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏进行试销，其进货单价为每支5元。2005年7月13日，敖茶如将“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏以每支8.5元的批发价一次性对外售出166支。据此，辛公司诉至本院。 本院认为，本案属侵犯知名商品特有包装、装潢纠纷。虽然商品的“包装”与“装潢”是两个不同的概念，但商品的“装潢”往往印刷和依附在该商品的“包装”上，二者已事实上融为一体。因此，对商品“装潢”的侵权，即是对该商品包装、装潢的侵权。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第（二）项规定，构成侵犯知名商品特有的包装、装潢权应同时具备两个条件：一是权利人享有知名商品特有的包装、装潢权；二是被控侵权商品包装、装潢的使用造成与他人知名商品相混淆，使购买者已经或可能会产生误认、误购。 本案中，乙112公司生产的“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏自2004年5月份投放市场以来，丑公司为打造“达舒克”的品牌，持续大范围地在全国各地卫视电台投播该产品的广告，同时在各地投放了该商品的户外广告，广告投入费用达数百万元以上，丙113公司仁和（集团）癸公司强大的营销网络，使得“达舒克”很快声名鹊起，为相关公众所熟知，其市场占有率位于同行业前列。“达舒克”注册商标并被认定为江西省著名商标。而商标是商品的标识，具有表达商品的质量功能，商标的著名与商品知名两者之间有着内在的联系。丁114公司举证的第四组证据的第8、9份证据（证据4-8、4-9）和补充证据四可证明，丑公司生产的“达舒克”与同类知名商品“达克宁”、“999皮炎平”一样，成为了他人仿冒包装、装潢的对象。综上，戊115公司生产的“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏为知名商品。 己116公司政管理局颁发的《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第二款的规定，认定知名商品包装、装潢的特有性，主要看是否为相关商品所通用和是否具有显著的区别性特征，即通用性和显著区别性。本案中，丑公司使用在其知名商品“达舒克”上的包装、装潢，庚117公司另一产品“达舒克霜”辛118公司生产的“仁和可立克”包装、装潢风格相同，包装盒正面被灰色斜线切成红色和白色两块，形成了较强的视觉冲击力；反面采用了人体图形和黄色块、水红色块点缀，形成一种和谐的美感。“达舒克”包装盒的外观设计已申请并获得国家专利，其与同类相关商品的包装、装潢比较具有显著性区别，非同类相关商品所通用。该显著性能够引起一般消费者注意，并凭此与其他商品相区别。此外，该商品的包装、装潢图案等已于2004年5月11日向江西省食品药品监督管理局备案，并于同年7月15日获准备案，取得使用在先的权利。综上，壬119公司知名商品“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏上的包装、癸120公司所特有，并享有使用在先的权利。 子121公司生产的“铍舒克”丑122公司生产的“达舒克”的包装、装潢进行比对：二者的包装图案及装潢风格基本相同，内外包装正面及两侧面主图红、白两大色块的大小、形状及排列完全相同，色块的颜色及文字的排列位置均为近似；从外包装盒反面对比来看，二者均采用了人体图形、黄色导体和水红色块点缀，整体比较构成近似。虽然二者之间的商标、企业名称及内包装的背面等略有不同，但并不影响二者整体上的近似（详见附件一之图一、图二、图三，附件二之图一、图二、图三）。鉴于“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏与“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏系相同商品，该二者相近似的商品包装、装潢使用在同类商品上，足以造成消费者混淆和误认、误购。在庭审过程中，壬公司始终未能提供有力的一证据来证明其现有“铍舒克”包装、装潢图案已经备案及备案的时间，故其辩称自己对该包装、装潢使用在先的主张不能成立。综上，壬公司在其产品“铍舒克”牌硝寅123公司知名商品“达舒克”相近似的包装、装潢，构成了不正当竞争侵权行为，应依法承担相应的民事责任。 关于本案侵权的损害赔偿问题，卯124公司辰125公司知名商品特有的包装、装潢，巳126公司的市场销售网络，午127公司造成一定的可得利益损失。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被损侵害经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正竞争行为所支付的合理费用。”丑公司虽然未提供证据未128公司因侵权的违法所得，壬公司也未提交侵权获利的证据，申129公司酉130公司侵权获利的情况下，戌131公司的赔偿责任并不能免除，亥132公司侵权行为持续的时间、在全国甲133公司乙134公司库房查获的尚未销售的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏十万六千四百盒的数量，丙135公司因遭受侵害、可得利润减少和支出的调查取证费用等因素，由本院公平确定赔偿数额。此外，赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为而支付的合理费用。辛公司为诉讼准备所支付的有发票凭证可证明的六千零一元四角属合理费用范围，丁136公司偿付。辛公司戌公司停止侵权，消除负面影响等诉求，理由充分，符合法律规定，本院予以支持。鉴于被告敖茶如已说明了其销售的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏是从“亥110公司”合法购进的，且声称自己不知情，戊137公司也未能证明被告敖茶如系明知或应知其销售的“铍舒克”系侵权商品。根据民法中的一般过错原则，被告敖茶如无需承担赔偿责任，但应停止销售和销毁剩余库存的侵权商品。 综上所述，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第一款第（二）项、第二十条，《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款、第三款和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条、第一百三十四条第一款、第二款、第三款、第二百三十二条之规定，判决如下： 一、丁26公司于本判决生效后五日内己138公司“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏知名商品特有包装、装潢的行为，召回、清理已流入市场的全部侵权商品，更换并销毁其所有的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏外包装盒及内包装罐，消除负面影响。逾期未履行上述义务，则每延迟一天，壬公司丁公司日支付迟延履行金五千元人民币。 二、丁26公司在本判决生效之日起五日内，庚139公司经济损失四十八万元，辛140公司合理调查取证费用人民币六千零一元四角。 三、被告敖茶如于本判决生效后五日内，立即停止销售并销毁其剩余库存的全部“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏外包装盒及内包装罐。逾期未履行上述义务，则每延迟一天，由壬141公司日支付迟延履行金五千元人民币。 案件受理费一万零一十元，财产保全费三千零二十元，共计一万三千零三十元（癸142公司预交），丁26公司承担，并于本判决生效之日起子143公司。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时向江西省高级人民法院预缴上诉费一万零一十元，上诉于江西省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费，款汇至江西省高级人民法院，户名：江西省财政厅国库处，账号：31xxx00，开户行：中国农业银行南昌市分行广场分理处，如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理）。 审　判　长　　　　漆小飞 审　判　员　　　　胡　维 代理审判员　　　　李某2 二ＯＯ五年十一月二十三日 代理书记员　　　　刘　霞 本案法律依据 中华人民共和国民法通则 第134条1款 中华人民共和国商标法(2001修正) 第56条2款 中华人民共和国商标法(2001修正) 第56条3款 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第13条 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第18条 中华人民共和国民事诉讼法 第128条 中华人民共和国民事诉讼法 第130条 中华人民共和国民事诉讼法 第134条1款 更多