铭海高精密工具(深圳)甲公司与旭东机械(昆山)甲公司虚假广告纠纷上诉案

铭海高精密工具（深圳）甲公司与旭东机械（昆山）甲公司虚假广告纠纷上诉案 上海市高级人民法院 民事判决书 （2003）沪高民三（知）终字第63号 上诉人（原审被告）铭海高精密工具（深圳）甲公司，住所地：广东省深圳市龙岗区某地一层。 法定代表人林某，该公司董事长。 委托代理人顾某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）旭东机械（昆山）甲公司，住所地：江苏省昆山开发区某地锦华园10号408室。 法定代表人庄某，该公司总经理。 委托代理人富敏荣、徐某，某律师事务所律师。 上诉人铭海高精密工具（深圳）甲公司因虚假广告纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2002）沪一中民五（知）初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铭海高精密工具（深圳）甲公司的委托代理人顾某、被上诉人旭东机械（昆山）甲公司的委托代理人徐某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：乙公司政管理机关核准登记注册，系外商独资企业，经营范围为生产制造汽车、摩托车、自行车等产品零配件、模具和专用机械设备等。在一份名为“自行车专业制作设备”的产品宣传资料中刊载了ht1 014车架管铣圆弧机、ht1017车架管冲圆弧机、ht1022座垫管缩管机、ht1036桥管成型机、ht1o37中管冲沟冲圆弧机、ht20ola前后叉管自动斜度成型机、ht2002前后叉管圆头成型机、ht4001前叉竖管套组立机、ht4010前叉肩弯管机（立式）、ht4011前叉肩冲圆弧机、ht4015前叉腿弯曲机、ht4017铜焊前叉校正机、ht4018bmx/mtb前叉校正机、ht4019前叉刹车孔钻孔机、ht4020前叉对眼台、ht5016坐管铣沟机、ht5017坐管冲沟机、ht5019中管倾斜式绞孔机、ht5020中管立式绞孔机、ht5021车架中心线校正机、ht5024后叉勾爪对眼台、ht5026五通正反巡牙机、ht5033自动埋铜机、ht5034后上叉铣圆弧机、ht5035后下叉铣圆弧机等25张产品照片。丙公司（以下简称丙公司）和原告的名称、地址、电话和传真号码。2000年2月的一份名为“旭东shuz tung bicycle & parts manufacturing equipment”的产品宣传资料（第三版）中刊载了ht10521卧式单头铣圆弧机、ht90206卧式冲圆弧机、ht10186上管双头冲圆弧机（含回切）、ht10195下管双头冲圆弧机（含回切）、ht1042手动抽管机、ht20032前后叉管铣沟冲孔机、ht4042前叉腿双站弯管机、ht50232车首管绞孔铣平倒角机等8张产品照片。丁公司和原告的名称、地址、电话、传真号码和email地址。2000年9月的一份名为“旭东shuz tung bicycle & parts manufacturing equipment”的产品宣传资料（第四版）中印制的产品照片也包括了上述的部分产品照片。该资料的封底与上述第三版相同。原告持有上述33张照片的底片。 2002年4月26日，原告代理人徐某在上海市公证处公证员的监督下在“第十二届中国国际自行车展览会”的a15071510号被告展位上取得了被告署名制作的名为“铭海机械”的宣传资料。该宣传资料以产品名称、产品照片、技术规格相结合的方式对自行车备料设备系列、铭海刀具系列和铭海模具、量具系列3类产品进行广告宣传。上述自行车备料设备系列的产品照片共计52张，其中包括了mh0105双头铣圆弧机、mh0106卧式单头铣圆弧机、mh0109卧式冲圆弧机180°、mh0110立式单头冲圆弧机、mh0201上管双头冲圆弧机（含回切）、mh0202下管双头冲圆弧机（含回切）、mh0203全自动缩管机、mh0204中管冲沟冲圆弧机、mh0205手动抽管机、mh0206桥管成型机、mh0207自动斜度成型机、mh0209前后叉管圆头成型机、 mh0210前叉竖管套组立机、mh0302前后叉管锐沟冲孔机、mh0303前叉肩双头弯管机、mh0304前叉肩冲圆弧机、mh－0305前叉煞（刹）车孔钻孔机、mh　　　0307前叉腿单弯弯管机、mh0308前叉腿双弯弯管机、mh0309铜焊前叉校正机、mh03lo bmx/mtb前叉校正机、mh0401前叉对自良台、mh0406车架中心线校正机、mh0409坐管锐沟机、mh0410坐管冲沟机、mh0501中管倾斜式绞孔机、 mh－0502中管立式绞孔机、mh0504自动埋铜机、mh0505 车首管饺孔锐平倒角机、mh0507后叉勾爪对眼机、mh0508五通正反巡牙机、mh0509后上叉锐圈弧机、mh0510后下叉锐圆弧机等33张产品照片。 经比对，除了照片显示的产品铭牌有所不同外，被告宣传资料上所使用的上述33张产品照片与原告的产品照片在产品的外表、构造、摆放角度、颜色等特征上均基本相同。 原告支出公证费人民币6，000元（原告在本案中主张人民币3，000元），律师代理费人民币3万元。 原审法院认为，原告对其主张的33张产品照片享有权利。戊公司和原告制作的产品宣传资料中已经使用，而且原告持有该33张照片的底片，可以认定原告对该等产品拍摄了照片。原审法院认为，原、被告双方的宣传资料中的系争33张产品照片基本相同，现原告已经提供了系争照片的底片和2000年制作的产品宣传资料，而被告对自行拍摄照片、委托制作宣传资料以及被告宣传资料的形成时间等事实均未能举证，故原告的证据具有明显的优势。原审法院认定被告的产品照片来自原告的宣传资料。本案被告使用的自行车备料设备系列的产品照片共计52张，其中就有33张来自原告。被告将原告享有著作权的产品照片印制在自己的产品宣传资料上，该行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定的经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。被告实施虚假广告行为违背了一个诚实经营者所应遵循的商业道德，已经构成了对原告的不正当竞争。但是原告就其主张赔偿人民币50万元未能提供充足的依据，原审法院综合考虑被告实施侵权行为的主观过错、侵权手段、期间、影响范围等因素，酌情确定被告应当承担的赔偿数额。原告主张的律师费应当参照《上海市律师服务收费管理办法（试行）》规定的收费标准，鉴于原告未能提供聘请律师合同，原审法院参照计件收费标准予以确定。原告在本案中主张的公证费系调查被告侵权的合理支出费用，可予支持。据此，被告在展览会上实施虚假广告行为，构成对原告的不正当竞争，应承担相应的民事责任。原告请求被告登报道歉，于法有据，可以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（十）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条第一款之规定，判决如下：一、被告铭海高精密工具（深圳）甲公司立即停止使用印有mh0105双头铣圆弧机、mh0106卧式单头铣圆弧机、mh0109卧式冲圆弧机、mh0110立式单头冲圆弧机、mh0201上管双头冲圆弧机（含回切）、mh0202下管双头冲圆弧机（含回切）、mh0203全自动缩管机、mh0204中管冲沟冲圆弧机、mh0205手动抽管机、mh－0206桥管成型机、mh0207自动斜度成型机、mh0209前后叉管圆头成型机、mh0210前叉竖管套组立机、mh0302前后叉管铣沟冲孔机、mh0303前叉肩双头弯管机、mh0304前叉肩冲圆弧机、mh0305前叉煞（刹）车孔钻孔机、mh0307前叉腿单弯弯管机、mh0308前叉腿双弯弯管机、mh0309铜焊前叉校正机、mh03lo bmx/mtb前叉校正机、mh0401前叉对眼台、mh0406车架中心线校正机、mh0409坐管铣沟机、mh0410坐管冲沟机、mh0501中管倾斜式铰孔机、mh0502中管立式铰孔机、mh0504自动埋铜机、mh0505车首管铰孔铣平倒角机、mh0507后叉勾爪对眼机、mh0508五通正反巡牙机、mh0509后上叉铣圆弧机、mh0510后下叉铣圆弧机等33张产品照片的宣传资料；二、被告铭海高精密工具（深圳）甲公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告旭东机械（昆山）甲公司经济损失人民币12万元；三、被告铭海高精密工具（深圳）甲公司于本判决生效之日起10日内向原告旭东机械（昆山）甲公司支付合理费用人民币5，300元；四、被告铭海高精密工具（深圳）甲公司于本判决生效之日起30日内在《新民晚报》（中缝以外的版面）上刊登声明，公开向原告旭东机械（昆山）甲公司赔礼道歉，登报费用由被告负担，内容须经法院审核。本案受理费人民币10，350元，财产保全费人民币3，190元，由原告旭东机械（昆山）甲公司负担人民币5，181元，被告铭海高精密工具（深圳）甲公司负担人民币8，359元。 判决后，铭海高精密工具（深圳）甲公司不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：（一）原审法院认定被上诉人对系争的33张照片享有权利，其事实依据不足；（二）原审法院认为双方都使用系争的33张照片，由此认定上诉人构成引人误解的虚假宣传不正当竞争，上诉人认为这也是错误的；（三）原审法院判决上诉人赔偿12万元缺乏事实依据；（四）原审法院违反法定程序，将被上诉人逾期提交的底片作为认定事实的主要依据。故请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人旭东机械（昆山）甲公司辩称：（一）被上诉人合法拥有系争33张产品照片的合法权利，原审法院对此认定符合事实和法律依据；（二）上诉人在其宣传资料上使用了被上诉人所合法拥有的33张产品照片，其虚假广告的行为构成不正当竞争，原审对此认定符合事实和法律规定；（三）原审对于赔偿金额的认定亦符合事实与法律规定。故认为原审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。 经审理查明，原审法院认定的事实属实。 本院认为：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。上诉人铭海高精密工具（深圳）甲公司现提出原审法院认定被上诉人对系争的33张照片享有权利，其事实依据不足，但事实上，被上诉人在原审中提供了系争照片及底片，而上诉人始终未提供相反证据证明系争的照片的权利属于他人，故上诉人这一理由，本院不予支持；上诉人另认为原审法院认为双方都使用系争的33张照片，由此认定上诉人构成引人误解的虚假宣传不正当竞争是错误的，经查，上诉人未经被上诉人许可，在其宣传资料上所使用的系争的33张产品照片与被上诉人的产品照片，除了照片显示的产品铭牌有所不同外，在产品的外表、构造、摆放角度、颜色等特征上均基本相同，其虚假宣传行为明显造成他人误认，构成不正当竞争，所以，上诉人这一理由，本院不予采纳；上诉人还诉称原审法院判决上诉人赔偿12万元缺乏事实依据，本院认为，上诉人的上述侵权行为，给被上诉人造成一定的损害，理应承担相应的民事责任，原审法院综合考虑上诉人实施侵权行为的主观过错、侵权手段、影响范围等因素，酌情确定上诉人赔偿12万元并无不当，因此，上诉人上述理由亦不能成立；上诉人最后辩称，原审法院违反法定程序，将被上诉人逾期提交的底片作为认定事实的主要依据，经查，上诉人在一审庭审中，对于被上诉人提供的底片，并未表示不同意质证，且当庭发表了质证意见，故原审法院采纳该证据，并没有违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人的这一观点，本院难以支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审诉讼费人民币10，350元，由上诉人铭海高精密工具（深圳）甲公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长 王海明 审　判　员 王　静 审　判　员 马剑峰 二ＯＯ三年八月二十二日 书　记　员 刘洁华 本案法律依据 中华人民共和国民法通则 第134条1款1项 中华人民共和国民法通则 第134条1款7项 中华人民共和国民事诉讼法 第153条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法 第158条 中华人民共和国反不正当竞争法 第20条1款 中华人民共和国反不正当竞争法 第9条1款