广州网易计算机系统有限公司、甲公司等著作权权属、侵权纠纷民事二审民事判决书

广州网易计算机系统有限公司、甲公司等著作权权属、侵权纠纷民事二审民事判决书 广州知识产权法院 民事判决书 (2021)粤73民终2849号 上诉人(一审原告)：广州网易计算机系统有限公司，住所地:广东省广州市天河区。 法定代表人：丁某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李某。 上诉人(一审被告)：甲公司，住所地:广东省深圳市南山区。 法定代表人：郑某，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈某。 委托诉讼代理人：涂某，某律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：乙公司，住所地:北京市通州区 法定代表人：贾某。 一审被告：丙公司，住所地:上海市嘉定区。 法定代表人：何某。 上诉人广州网易计算机系统有限公司(下称网易公司)、丁某2(戊公司)己公司(庚公司)、辛公司(壬公司)著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服广州互联网法院(2020)粤0192民初4526号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 网易公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，癸公司、子公司连带赔偿网易公司经济损失及合理维权开支共100万元；2.丑公司、子公司承担本案全部上诉费用。 网易公司主要上诉理由：综合考虑涉案美术作品的制作成本和商业价值、寅公司子公司侵权的主观恶意、侵权行为模式，以及网易公司维权成本等因素，网易公司主张100万元的赔偿金额合情合理。具体理由是：(一)网易公司美术作品具有极高的商业价值，卯公司、子公司通过涉案侵权行为获得高额不正当利益，构成其游戏收入的主要来源。涉案美术作品是网易公司知名游戏《梦幻西游》的核心美术资源，除具有较高的审美价值外，其作为游戏的知名角色、道具、场景，在玩家群体中还具有极高的号召力。这种号召力是网易公司通过十几年的经营和推广逐步积累而来，在游戏市场上具有极高的商业价值。卯公司、子公司在未经任何授权、未付任何费用的情况下，擅自在买量广告中长期大篇幅地使用该等美术作品，贴靠网易公司的游戏，使玩家误认为其游戏与网易公司及《梦幻西游》存在关联。卯公司、子公司凭此获得了极高的流量转化率和高额的不正当收益。此外，《西游单机版》游戏画面简单粗糙、玩法单一重复，与市场上同类型游戏相比无任何竞争优势。玩家下载、安装《西游单机版》游戏并进行付费，主要是被《梦幻西游》的号召力所吸引。(二)卯公司、子公司侵权主观恶意巨大、情节严重，其至今仍拒不承认侵权，应适用惩罚性赔偿。卯公司、子公司大篇幅地在买量广告中使用网易公司的美术作品,侵权广告时间总计约30秒，其中24秒的主要内容都是《梦幻西游》美术作品和动态画面，该等元素占据了大部分屏幕。卯公司、子公司如此大篇幅、大占比地使用网易公司游戏素材制作宣传广告，是有意识有目的进行恶意侵权。另一方面，卯公司长期反复侵权，在收到网易公司发出的多封维权函后仍不停止且至今仍不承认侵权行为。网易公司于2018年7月发现涉案侵权广告，辰公司发出六封维权邮件，巳公司停止侵权。午公司一直置若罔闻，继续侵权行为。至今，卯公司仍不承认其侵权行为。(三)涉案侵权广告有隐蔽性，网易公司不易发现和取证，未公司信息发布侵权广告的情节，网易公司维权成本高昂。涉案侵权广告在抖音平台根据用户偏好随机播放，网易公司难以发觉，即使发现了也难以取证。网易公司为了维护自身合法权益，需要付出更多人力物力，才能对侵权事实予以固定。网易公司应当获得更高额的赔偿，才能在维护网易公司合法权益的同时，申公司、子公司和其他潜在侵权人，规范行业竞争秩序。 卯公司答辩称，涉案美术作品的酉公司(戌公司)而非网易公司。卯公司从未实施侵犯著作权或者不正当竞争的行为，只在合法运营的《西游单机版》游戏充值过程中收取款项。亥公司无关。 卯公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.本案发回重审或改判驳回网易公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由网易公司负担。 卯公司主要上诉理由：(一)网易公司在本案主张作品的信息网络传播权、复制权侵权和不正当竞争两个法律关系。广州互联网法院受理的第一审案件不包括涉不正当竞争的商事纠纷案件，对本案不正当竞争之诉没有管辖权。网易公司甲23公司涉嫌侵犯十二个美术作品的著作权利，乙24公司攀附《梦幻西游》游戏存在不正当竞争行为，涉及十三个不同诉讼标的，其中十二个诉讼标的属于同一类民事法律关系，一个诉讼标的属于另一类商事法律关系，应分为十三个案件审理。如一审法院认为确需合并审理，也应根据民事诉讼法的相关规定，经各方当事人同意后合并审理。原审判决严重违反法定程序。(二)《梦幻西游》游戏丙25公司而非网易公司。本案起诉前，丁26公司。即便本案认定涉案权利属于网易公司，网易公司也从未履行法定通知义务，对损失扩大部分应由网易公司自行承担。戊27公司己28公司。网易公司在一审庭审后补充提交的由广东省广州市南方公证处出具的《情况说明》没有经其他当事人质证，不应予采纳作为认定事实的证据。《情况说明》庚29公司才是涉案作品的权利人。网易公司主张的“剑侠客”“逍遥生”“龙太子”“羽灵神”四个作品，辛30公司。网易公司提交的每一幅美术作品都有骑缝章的半个章，但另半个章却没有盖在《著作权登记证书》上，极壬31公司。网易公司提供的美术作品没有编号、形成时间匹配《著作权登记证书》，仅靠一个角色名字就认定为作品与《著作权登记证书》是对应的做法不合理。戊27公司与网易公司为关联企业，不能直接由网易公司癸32公司的权利。(三)网易公司提交的证据不能证明权利作品在被诉侵权作品之前已经发表。网易公司提交的证据反而证明在被诉侵权作品产生之前，案外人在先发表了权利作品。《IP360取证数据保全证书》显示形成时间均在2018年10月23日之后，保全内容包括但不限于在腾讯网、百度网、178新游戏网等网站，发布作者均不是网易公司。(四)经比对，涉案并非十二个美术元素均基本一致，其中第5个作品“武器-刀-偃月青龙”被诉侵权图片十分模糊，元素轮廓十分不清晰，颜色分布和形状与网易公司主张的权利图片有巨大差别。(五)卯公司非侵权主体，子33公司。本案存在的被诉侵权客体有两个，一个是抖音视频，一个是《西游单机版》。网易公司起诉明确涉案抖音视频直接使用网易公司的游戏画面，没有证据证实《西游单机版》存在侵权内容。子公司是抖音视频的制作和发布者，抖音视频账户为酉42公司所有，丑34公司寅35公司的名义，制作、投放了涉案视频。卯公司没有参与制作和发布视频，对视频内容不清楚。即使用户通过视频相关链接途径获得了下载《西游单机版》的方式，作为《西游单机版》的收费主体，卯公司仅是《西游单机版》的善意获益方，网易公司因被诉抖音视频侵权所产生的损失与卯公司在合法的《西游单机版》中的收费行为没有因果关系。(六)一审法院认为卯公司卯36公司构成共同侵权及不正当竞争，没有法律依据。卯公司受益来源于合法发行的《西游单机版》游戏，与本案所涉案视频无任何关联。(七)辰37公司被认定为侵权人，网易公司不能在本案中主张赔礼道歉以及消除影响的诉讼请求。首先，如上文所述，一审法院巳公司巳38公司构成不正当竞争，但是《中华人民共和国不正当竞争法》中未规定赔礼道歉的责任方式。其次，虽然《中华人民共和国著作权法》规定了赔礼道歉的情形，但是因赔礼道歉仅适用于人身权受侵害的情形，本案是涉案抖音视频直接使用了《梦幻西游》中的元素，其侵权行为侵犯的是网易公司的信息网络传播权，该权利属于财产权利，不具有人身权属性，因此不应该适用赔礼道歉。关于消除影响，因涉案抖音视频已经被删除，且《西游单机版》没有侵权情形，因此本案现已不存在持续的侵权行为，故也不存在消除影响的基础。(八)一审法院判决赔偿金额明显过高，应予以调低。首先，网易公司没有证据证实其实际的经济损失，午39公司违法所得金额。其次，现在涉案的抖音视频已经删除，由于无法通过视频的途径找到《西游单机版》且《西游单机版》没有侵权情形，对网易公司没有任何影响，网易公司也无法举证视频存在对其产生什么不良影响。一审法院判决15万元赔偿额过高，应予以下调。 网易公司答辩称，(一)一审法院审理侵害作品信息网络传播权案件时对侵权方的不正当竞争行为同时进行认定，符合法律规定和司法惯例。案涉不正当竞争行为和著作权侵权行为均系通过互联网进行的网络侵权行为，属于互联网法院的审理范围。卯公司的行为不仅直接侵害了网易公司美术作品的著作权，还通过使用误导性的广告用语攀附网易公司的《梦幻西游》游戏，使消费者产生混淆，构成不正当竞争。一审法院在对著作权侵权行为进行认定的基础上，根据网易公司的诉讼请求，对虚假宣传和混淆行为一并予以审查和认定，不违反法定程序。卯公司若认为一审法院没有审查不正当竞争诉请的管辖权，应在法定答辩期内提出异议。午公司并未依法提出异议，其参与庭审的行为应视为对一审法院对本案管辖的认可。卯公司在二审阶段对此提出异议，不符合程序规定，二审无需进行处理。(二)网易公司是《梦幻西游》电脑版游戏和案涉十二个美术作品的著作权人，依法享有维权的权利。卯公司称案涉《梦幻西游》游戏丙25公司而非网易公司。对此，网易公司回应是：1.网易公司是案涉《梦幻西游》电脑版游戏的著作权人。网易公司在一审程序中，已经提交了“梦幻西游软件online”的《计算机软件著作权登记证书》，证明网易公司是《梦幻西游》电脑版游戏的著作权人。广东省高级人民法院在(2018)粤民终137号判决最终认定：“网易公司作为《梦幻西游》著作权人，……有权提起本案诉讼并主张权利。”卯公司提交的证据，无法推翻网易公司是《梦幻西游》电脑版游戏著作权人的事实。2.网易公司是案涉被侵权的十二个美术作品的著作权人。本案中，网易公司主张被侵权的十二个美术作品均为网易公司创作完成，网易公司享有作品著作权。首先，网易公司在一审中已提交《著作权登记证书》。证书附页载有美术作品的具体形象，卯公司案涉侵权广告中使用的形象一致。其次，网易公司还在一审中提供案涉全部十二个美术作品的高清底稿、经区块链存证的在网站上在先发表情况的截图，以及经公证的在游戏界面内的作品发表证明。该等证据相互印证，可以进一步证明网易公司是案涉十二个美术作品的著作权人。再次，已有多份生效判决确认本案所涉的美术作品的著作权人为网易公司，判决书后附有该等作品形象，与本案侵权广告使用的形象一致。3.本案二审阶段，戊27公司未40公司并非案涉十二个美术作品的著作权人，不会就本案所涉侵权行为主张权利。卯公司申41公司是案涉美术作品著作权人的说法没有事实依据。(三)卯公司作为案涉侵权广告的广告主，是侵权行为最直接和最主要的获益方，且其未尽审查义务具有过错，应承担侵权责任。卯公司将案涉游戏命名为《西游单机版》，再配合使用“西游单机版，8090的回忆，经典西游上线”的广告语游戏进行命名和上线推广时，就自始存在通过广告贴靠《梦幻西游》、误导消费者的主观故意。案涉侵权广告的制作和发布的目的就是引导用户下载《西游单机版》游戏。卯公司作为广告主，其在获取收益的同时，也负有对广告的内容的审查和注意义务，需要对广告内容的真实性负责。卯公司未尽该等义务具有过错，应当承担连带侵权责任。(四)卯公司的侵权行为给网易公司的商誉和《梦幻西游》的声誉带来负面影响，应当赔礼道歉、消除影响。网易公司的《梦幻西游》游戏是网易公司代表作之一，具有极高知名度。卯公司的《西游单机版》游戏制作粗糙、玩法单一，在游戏运营过程中通过贴靠《梦幻西游》的虚假宣传行为误导消费者，使人以为其游戏与网易公司及《梦幻西游》有某种联系。卯公司的该等行为导致社会公众对网易公司和《梦幻西游》的评价降低，给网易公司的商誉带来了负面影响，其应发布声明、消除影响。此外，虽然涉案侵权广告已经下架，但并不代表侵权行为给网易公司造成的负面影响已经消除。 子公司没有提供答辩意见。 酉42公司没有提供陈述意见。 网易公司向一审法院起诉请求判令:1.酉42公司、卯公司、子公司立即停止复制及通过信息网络传播网易公司享有著作权的美术作品；2.酉42公司、卯公司、子公司立即停止对网易公司的不正当竞争行为；3.酉42公司、卯公司、子公司承担连带责任，共同赔偿网易公司因被侵权行为所遭受的损失及合理的维权开支共计100万元：4.酉42公司、卯公司、子公司在各自官方网站首页连续十日刊登醒目声明，向网易公司赔礼道歉、消除不良影响，且道歉声明内容应得到法院的认可；5.酉42公司、卯公司、子公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明事实如下： 一、当事人主体情况 网易公司于1997年6月24日成立，经营软件和信息技术服务业等。酉42公司于2015年9月11日成立，经营网络科技、代理各类广告等。卯公司于2016年8月5日成立，经营广告业务、游戏软件的技术开发、互联网信息服务业务等。另外，卯公司注册名称为“350游戏”的微信公众号(微信号为×××50)，开办了网址为×××.ｃｏｍ的网站。子公司于2016年8月5日成立，从事组织交流文化艺术活动、代理广告等。子公司开办网址为×××.ｃｏｍ的网站。 二、网易公司主张权利的美术元素的权属情况 网易公司主张是涉案十二个美术元素(详见本判决书附表)的著作权人，元素来自《梦幻西游》电脑版游戏。 2004年5月25日，国家版权局作出软著登字第023122号《计算机软件著作权登记证书》，显示网易公司对发表日期为2003年12月18日的梦幻西游onine软件【简称：梦幻】V1.5.19进行著作权登记，软件未发表，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。 网易公司提交涉案十二幅美术元素的作品底稿以及由司法联盟链legalxchain区块链系统签发的《IP360取证数据保全证书》。证书记载经网易公司申请，IP360在部分互联网网站的发布情况进行了互联网取证,相应网站截图显示涉案十二个美术元素在腾讯网、百度网、178新游戏网、网易网等网站的发布，且有“梦幻西游”字样。 网易公司另提交了美术元素“剑侠客”“龙太子”“逍遥生”的《著作权登记证书》，记载三作品均于2003年8月10日创作完成，11月14日发表，发证日期为2009年2月13日。 三、被诉侵权行为事实与比对 网易公司甲23公司、子公司、酉42公司侵犯了其对涉案美术作品享有的复制权、信息网络传播权。 2018年10月23日，广东省广州市南方公证处出具(2018)粤广南方第059118号《公证书》载明，2018年9月5日，戊27公司的委托代理人在公证人员监督下，操作公证处的手机，打开手机中的“抖音短视频”应用软件，浏览“西游单机版”游戏广告页面，打开手机自带的录屏功能，进行相关操作。公证书所附截图显示，《西游单机版》游戏内充戌43公司。另外，该广告视频时间总计约30秒，其中主要内容都是网易公司主张权利的美术元素，并有“@西游单机版，8090的回忆，经典西游上线，极品装备、高技能全靠爆”等宣传字样。网易公司确认《西游单机版》游戏中不涉及其主张权利的美术元素。 一审法院曾在(2019)粤0192民亥44公司(甲45公司)调查取证，该公司于2019年12月13日出具函件，乙46公司运营的《抖音》推送涉案广告视频，显示的投放的产品名称为“西游单机版”，丙47公司在抖音短视频投放。 经比对，被诉侵权素材与网易公司主张权利的十二个美术元素，在构图、色彩、形象等方面基本一致，构成实质性相似(见本判决书附表)。 四、不侵权抗辩 (一)酉42公司的不侵权抗辩 酉42公司认为其与本案无关，丁48公司回复的协议是伪造的，且未签订该协议，提交下列证据： 1.丁48公司的邮件截图，主要内容为2020年2月18日，酉42公司法定代表人向某400客服组(【邮箱已隐去】)及jiancha(【邮箱已隐去】)发送邮件，戊49公司虽己50公司的一级代理，曾配合对方员工做过对公验证并发过电子版营业执照，但后期由于对方要求比较严格，未成为代理，庚51公司及其旗下任何代理签过合同，有过资金往来;丁48公司辛52公司的协议是伪造的，壬53公司的打款记录、发票记录等等。400客服组(【邮箱已隐去】)癸54公司的法定代表人发送了相应材料。 2.酉42公司子公司于2018年2月11日签订的《合作证明》，主要内容为：酉42公司子公司存在今日头条战略合作关系，合作期限为2018年1月1日至2018年12月31日，为了方便管理,酉42公司子公司的一级代理账户下开设子账户。《合作证明》子55公司丑56公司的相关询问时提交，寅57公司认为系伪造。 3.卯公司的联系邮件截图，主要内容为2020年2月18日，酉42公司法定代卯58公司联系，辰59公司无合作，巳公司查明具体的广告投放人。 4.卯公司出具的说明,巳60公司午61公司未参与涉案广告的制作、投放、运营，对涉案广告的投稿概不知情，酉42公司之间无任何形式的业务往来与合作关系，无任何获利行为。酉42公司因该案产生的诉讼和赔偿，未62公司承担。 5.子公司出具说明，戊49公司未参与涉案广告的制作、投放、运营，对涉案广告的投放概不知情，无任何获利，子公司之间无任何形式的业务往来;申63公司收费的游戏，酉64公司投放和运营的，因本案产生的诉讼和赔偿，卯公司承担，子公司愿意承担资质审查不严的责任。 (二)卯公司的不侵权抗辩 1.卯公司抗辩网易公司不能证明其是涉案作品的著作权人，且其只是《西游单机版》游戏的合法收款人，不应承担侵权责任。2.卯公司未投放过涉案视频，戌65公司有过合作，曾在今日头条上有广告账户，但现在已经不再使用，子公司是否投放过涉案视频不清楚。3.卯公司亥66公司投放游戏广告，对于第三方是否在今日头条上投放涉案广告，卯公司不清楚。卯公司为其抗辩未提交证据。 (三)子公司的不侵权抗辩 子公司甲67公司所为。子公司乙68公司有过长期广告合作，但不清楚具体广告投放情况，丙69公司丁70公司的代理商，酉42公司就广告代理有过协商，但是未达成合作，戊71公司己72公司的账户进行了广告投放。子公司为其抗辩未提交证据。 五、网易公司的赔偿主张及其他事实 网易公司表示合理开支为网易公司为固定本案的侵权事实进行公证的费用1600元。网易公司提交了广东省广州市南方公证处于2020年6月2日向其出具的《情况说明》，显示网易公司就涉案公证书向该公证处支付了公证费1600元。 网易公司主张侵权行为反复发生，在网易公司庚73公司积极维权的情况下，依然屡禁不止，侵权性质恶劣、恶意明显，酉42公司、卯公司、子公司应当承担侵权责任并向网易公司赔礼道歉。网易公司提交的邮件显示，在2018年7月30日至8月20日期间，有落款为网易公司的邮件，邮辛74公司为《梦幻西游2》游戏软件V3.0.0的著作权人，开发完成日期为2013年6月12日等，其中除8月13日的被诉侵权游戏为《永恒西游》外，其他邮件的被诉侵权游戏为《西游神器版》。 一审法院另查明，网易公司在一审法院以侵害作品复制壬75公司癸76公司、子77公司，案号为(2019)粤0192民初1196号。该案各方当事人均委托代理人应诉，其中网易公司卯公司的部分代理人与本案相同。网易公司对该案撤回起诉之后，于2020年1月22日重新起诉形成本案。一审法院根据酉42公司和网易公司的申请，丑78公司作为本案被告。 一审法院认为，本案为侵害作品信息网络传播权纠纷。审查重点为：一、网易公司是否有权主张涉案十二个美术元素的复制权、信息网络传播权；二、被诉侵权行为的实施主体应为哪些；三、被诉侵权行为是否侵害网易公司作品的复制权、信息网络传播权；四、被诉侵权行为是否构成对网易公司的不正当竞争；五、若构成侵权或者不正当竞争，应由承担何种民事责任。 一、关于网易公司是否有权主张涉案十二个美术元素的复制权、信息网络传播权 关于涉案十二个美术作品的著作权人问题。卯公司对于网易公司的著作权人身份有异议，主要理由为涉案的十二个美术作品上未有署名、网易公司未提交美术作品的创作过程的证据、网易公司提交的在先发表的网页不能证明与网易公司的关系、戊27公司也曾以《梦幻西游》寅79公司发函，涉案作品权属不明。一审法院对此认为，关于作者署名，在作品上署名是作者的权利，是否署名并不影响依据相关证据认定作者和权利人。关于在先发表的问题，网易公司提交在先发表的网页内容均指向该《梦幻西游》游戏，本案中各方当事人对于网易公司享有著作权的《梦幻西游》手游游戏均无异议，故在先发表网页与涉案作品相关。申41公司的问题，而网易公司主张权利的《梦幻西游》卯80公司的《梦幻西游2》游戏并不相同，卯公司辰81公司以涉案作品的权利人身份向其主张权利，巳82公司的该项抗辩理由亦不能成立。至于创作过程的证据，通常而言是在被告提交较充分的相反证据的情况下，或指明原告的主张存在明显疑点的时候，原告对其举证进行的一种补强。降低权利人的举证成本，提高案件的审理效率是司法应有之义。在权利人的举证已经形成初步证据链条的情况下，应由被告就其异议主张进行举证。本案中网易公司已提交了部分作品的《作品登记证书》，以及涉案作品的在先发表证据，涉案作品所在游戏软件的登记证书等证据，形成较整的证据链，卯公司虽对权利人有异议，但未能提交涉案作品确有可能存在其他权利人的充分证据，或者指明网易公司作为权利人的明显不合理之处，午83公司的异议不予采纳。一审法院依据现有证据确认网易公司为涉案作品的著作权人。 二、关于被诉侵权行为的实施主体 本案中，酉42公司、卯公司、子公司均否认是涉案视频的制作及投放主体。对此，一审法院分析如下： 1.未84公司。申85公司酉86公司在抖音视频上投放，寅57公司在收到本案的应诉材料之后，戌87公司联系，告知身份被冒用，亥88公司卯公司的确认，甲89公司未参与涉案广告的开发、制作和运营，因此，在网易公司未有其他证据佐证的情况下，一审法院认定酉42公司并非为涉案视频的制作及投放主体。 2.乙90公司。首先，子公司丙91公司的广告代理商，丁92公司办理了广告投放；其次，子公司戊93公司己94公司投放广告有过协商但未达成合作，丁48公司庚95公司酉42公司签订的《合作说明》辛96公司认为是伪造；最后，子公司壬97公司投放，癸98公司的否认且未有其他证据佐证。一审法院认为，子公司子99公司相应资料的可能性，丁48公司提供了伪造的《合作说明》，丑100公司的名义，制作、投放了涉案视频。 3.寅101公司。卯102公司否认制作、发布过涉案视频，但是其系《西游单机版》游戏的收费及运营主体，且涉案视频的核心内容为吸引用户下载该游戏，作为涉案视频广告的受益主体，无论是否系其制作或发布，均应履行相应的注意和审查义务。 三、关于被诉侵权行为是否侵害网易公司作品的复制权、信息网络传播权 关于信息网络传播权。子公司未经网易公司的授权或许可，在其所发布的游戏推广视频中使用了与网易公司享有著作权的美术作品实质性相似的美术形象进行宣传推广，使得相关公众可以在其选定的时间或地点浏览、获取网易公司的美术作品，其行为侵犯了网易公司对涉案十二个美术作品依法享有的信息网络传播权。 关于复制权。子公司在其制作的视频中复制了网易公司主张的美术作品，侵犯了网易公司作品的复制权。 四、关于被诉侵权行为是否构成对网易公司的不正当竞争 涉案视频在使用网易公司《梦幻西游》中相关美术作品的同时，还使用如“西游单机版，8090的回忆，经典西游上线”等宣传语，意图攀附《梦幻西游》的声誉，使消费者产生两款游戏具有相关性的联想,违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项的规定，构成不正当竞争。 至于网易公司主张的涉案视频中的虚假宣传行为，因与网易公司主张的混淆行为有重合，不再重复评价。 五、关于应承担何种民事责任 (一)关于责任承担主体 辰103公司系涉案视频的制作和投放方，卯公司系涉案视频广告的受益方，双方共同构成了对网易公司作品信息网络传播权、复制权的侵权以及不正当竞争，故网易公司巳104公司卯公司承担共同侵权责任，有事实和法律依据，予以支持。 (二)关于责任承担方式 关于赔礼道歉、消除影响的民事责任。子公司卯公司的不正当竞争行为对网易公司的商誉及竞争优势造成了一定的不良影响，故应当承担赔礼道歉、消除影响的民事责任。因此，网易公司午105公司卯公司在其侵权网站首页连续十日刊登声明的主张予以支持。 关于赔偿损失。就本案而言，未106公司卯公司实施侵犯著作权与不正当竞争的行为并不重合，前者损害了网易公司的专有权利，后者损害了竞争秩序和网易公司的竞争利益，但是仍应当就两部分损失赔偿予以整体考量，理由如下：第一，网易公司既是涉案美术作品的权利人，亦是《梦幻西游》游戏的运营商，整体考量具有诉讼上的便利性，不会损害网易公司利益；第二，子公司卯公司侵犯著作权的行为与不正当竞争行为不可分割看待，如仅仅只是单纯传播美术作品而不宣传游戏《西游单机版》造成混淆，则著作权侵权的获利后果较轻。相反，如果仅宣传游戏《西游单机版》而没有使用涉案美术作品，则造成混淆的可能性及损害后果亦会降低。据此，因网易公司未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失，申107公司卯公司的违法所得，故一审法院将参考以下因素酌定子公司卯公司应承担的赔偿损失的金额： 1.涉案美术作品的数量及知名度。子公司卯公司侵权使用了共计十二个美术作品，均来自于“梦幻西游”端游，基于“梦幻西游”是一款具有较高知名的游戏，故涉案美术作品在游戏用户群体中均具有较高的知名度。 2.涉案权利美术作品的独创性。结合网易公司提供的作品独创性说明，涉案美术作品均通过线条、构图、轮廓、色彩搭配的运用，给受众以较强的观赏性以及美感，具有一定的独创性。 3.子公司卯公司的侵权主观恶意。子公司卯公司在《西游单机版》游戏下载宣传页面使用涉案权利美术作品作为该游戏特色介绍配图，其利用网易公司及其所运营的游戏的知名度吸引玩家下载游戏意图明显，主观上存在过错。 4.子公司卯公司实施侵权行为的方式。子公司卯公司在抖动音短视频中使用侵权素材进行投放，由于该种广告形式属于信息流广告，手段较为隐蔽，权利人的维权难度较大，对权利人造成的不良影响也较大。综合以上因素，一审法院酌定子公司卯公司应承担的赔偿损失的金额(含合理开支)为150000元。 一审法院判决：一、子公司、卯公司于判决生效之日起十日内分别在网址为×××.ｃｏｍ、×××.ｃｏｍ的网站首页上连续十日刊登致歉声明，向网易公司赔礼道歉、消除影响(内容需经法院审核)；二、子公司、卯公司于判决发生法律效力之日起十日内向网易公司支付侵权损害赔偿金150000元；三、驳回网易公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由网易公司负担4830元，子公司、卯公司负担8970元。 本院二审期间，网易公司提交证据：1.(2018)粤民终137号生效民事判决书，拟证明生效民事判决书认定网易公司是《梦幻西游》游戏著作权人；2.《著作权登记证书》完整扫描件，拟证明“剑侠客-头像”“龙太子-头像”“逍遥生”美术作品权利人是网易公司。3.(2019)粤0192民初2342号、2383号、6179号民事判决书、(2020)粤0192民初27084号生效民事判决书，拟证明广州互联网法院多份民事判决书确认“剑侠客-头像”“剑侠客-站立”“龙太子-头像”“龙太子-站立”“逍遥生”“逍遥生-站立”“偃月青龙”“碧水青龙”“羽灵神”“宝象国”美术作品权利人是网易公司。4.戊27公司《关于涉案美术作品著作权归属的说明》，拟证明网易公司是涉案美术作品的权利人，酉108公司。卯公司质证，确认证据1真实性、合法性，但网易公司于本案主张的是十二个美术作品的权利，其是否是《梦幻西游》游戏的著作权利人与本案无关；确认证据2的真实性，但认为不是新证据，在二审提交不符合举证规则；对证据3真实性、合法性认可，因其他案件的证据材料与本案并不完全相同，也不能确认其他案件的作品是否与本案一致；对证据4真实性、合法性由法院认定，戊27公司戌109公司主张过涉案十二个美术作品的权利，在证据4中说明中称未主张过涉案十二个美术作品的权利，为存在严重矛盾，有明显不诚信行为。本院经审查认为，网易公司已于某中举证证明其是《梦幻西游》游戏的著作权人，二审中再提交证据1与证据3实为补强证据；证据2与证据4的真实性与合法性可以确认，采纳作为本案认定事实的依据。 卯公司提交证据：1.亥110公司著作权登记的网页截屏，拟证明“剑侠客”“羽灵神”“龙太子”“逍遥生”甲111公司而非网易公司；2.(2015)粤知法著民终字第2号民事判决书，乙112公司是《梦幻西游》的网络游戏美术作品的著作权人。网易公司质证称，证据1没有显示作品内容，无法仅凭借作品名称确认涉案的美术作品著作权人不是网易公司；确认证据2真实性、合法性，在网易公司提交的前述证据1中，广东省高级人民法院针对《梦幻西游》游戏的著作权人的问题予以了详细的说明，确认网易公司是著作权人，丙113公司。本院经审查认为，卯公司的证据1没有显示作品内容，证明力不足，不予采纳作为本案二审认定事实的依据。证据2所涉争议发生于2012年，距涉案争议发生时间2018年已有5年之久，由于著作权财产权可以基于协议发生变动，故仅凭证据2的内容并不足以直接认定涉案美术作品的权利人，亦不予采纳作为本案认定事实的依据。 本院根据二审中确认的证据补充认定事实： 根据国家版权局发证日期为2009年2月13日的《著作权登记证书》记载，网易公司申请以著作权人身份享有《剑侠客》(共6幅)的著作权。根据国家版权局发证日期为2009年2月13日的《著作权登记证书》记载，网易公司申请以著作权人身份享有《龙太子》(共6幅)的著作权。根据国家版权局发证日期为2009年2月13日的《著作权登记证书》记载，网易公司申请以著作权人身份享有《逍遥生》(共6幅)的著作权。 2021年11月17日，戊27公司向本院出具《关于涉案美术作品著作权归属的说明》主要记载，(2020)粤0192民初4526号民事判决书及其附表所涉十二个美术作品均为网易公司创作完成并享有著作权，戊27公司未曾也不会就本案所涉侵权行为主张涉案美术作品的著作权侵权或损害赔偿。 另查，网易公司于某中提交证据9发票，拟证明公证费用为1600元，卯公司质证认为发票有使用其他公证书的嫌疑，之后网易公司补充提交广东省广州市南方公证处于2020年6月2日向其出具的《情况说明》，显示网易公司就涉案公证书向该公证处支付了公证费1600元。 本院认为，本案为著作权侵权及不正当竞争纠纷。 本案二审需要认定的问题是：1.一审法院受理涉案诉讼是否违反了法定程序；2.网易公司是否有权提出本案诉讼；3.卯公司是否实施了著作权侵权行为及不正当竞争行为；4.一审法院判决卯公司应承担赔礼道歉、丁114公司子公司承担的赔偿损失民事责任是否恰当。 (一)关于某法院受理涉案诉讼是否违反了法定程序的问题 卯公司上诉认为一审法院无权管辖不正当竞争之诉，且未经当事人同意将多项著作权侵权之诉与不正当竞争之诉合并于一案审理，违反程序法的规定。本院对此认为，首先，卯公司于某中没有对管辖权提出异议,同时也没有对合并之诉提出异议。其次，《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》指出了在同一诉讼中涉及两个以上法律关系的情况下应如何确定案由，表明“同一案件涉及两个不同的法律关系”不能成为驳回当事人起诉的当然事由。网易公司据以起诉的侵权广告视频是一个完整载体，该载体既包含了多项美术作品著作权内容，也包含了广告宣传用语内容。网易公司基于同一事实主张著作权侵权之诉及不正当竞争之诉，一审法院将两诉合并于同一诉讼中解决，既利于查清案件事实和避免裁判冲突，也利于实现诉讼经济的目标，该处理没有违反程序法律的规定。戊115公司该项上诉理由驳回。 (二)关于网易公司是否有权提出本案诉讼的问题 卯公司上诉认为网易公司不能证明是涉案作品的权利人，己116公司。本院对此认为，首先，网易公司已于某中提交“梦幻西游软件online”的《计算机软件著作权登记证书》，提交涉案十二幅美术作品底稿以及有发表作品的相关证据，同时又提交了美术元素“剑侠客”“龙太子”“逍遥生”的《著作权登记证书》，可以初步证明网易公司是涉案作品的权利人。网易公司庚117公司向本院就权属问题所作的《关于涉案美术作品著作权归属的说明》，戊27公司已经申明涉案美术作品权利人是网易公司。因此，网易公司是本案适格原告，有权提出本案诉讼主张。 (三)寅101公司是否实施了侵害著作权的行为和不正当竞争行为的问题 卯公司上诉认为第5个被诉侵权“武器-刀-偃月青龙”图片模糊，颜色分布和形状与网易公司主张的权利图片有巨大差别。本院经对比认为，两者整体形状与颜色基本相同，刀头部分与刀把部分均有红缨，构成实质性相似。 卯公司上诉认为其是《西游单机版》游戏的收费主体，没有参与被诉侵权广告视频的制作与发布，对视频内容不清楚，没有实施著作权侵权及不正当竞争。本院对此认为，《梦幻西游》游戏经过多年宣传、推广、经营，具有较高的影响力和知名度，其游戏美术元素与游戏存在较高的指向性。被诉侵权广告视频的发布是用于推广《西游单机版》游戏，《西游单机版》游戏通过网络向公众发布及经营，卯公司作为游戏经营者向下载游戏的公众收取费用，对推广该游戏的视频广告内容应当清楚并且有决定的权利，其上诉称对被诉侵权视频的内容不清楚，实难令人信服。本院认定，子公司是被诉侵权广告视频的制作和发布者，卯公司对确定视频制作与发布内容有共同意思联络，子公司构成共同行为。一审法院认定卯公司实施了侵害著作权的行为及不正当竞争行为，认定正确，本院予以维持。 (四)关于某法院判决卯公司应承担赔礼道歉、丁114公司子公司承担的赔偿损失民事责任是否恰当的问题 卯公司上诉认为不应当承担赔礼道歉、消除影响的民事责任，主要理由是本案网易公司的财产权利被侵害而非人身权利被侵害，且侵权广告视频已经删除，不存在消除影响的基础。本院对此认为，《梦幻西游》作品具有一定的影响力，侵权广告视频使用的美术作品及宣传语，容易使消费者联想其推广游戏与网易公司的《梦幻西游》游戏存在特定联系，构成混淆，本案当事人于某时没有举证证明已将侵权广告视频删除，一审法院判决卯公司承担赔礼道歉、消除影响的民事责任并不无当。 卯公司上诉认为一审判决赔偿损失数额过高，网易公司上诉认为一审判决赔偿数额过低，并要求适用惩罚性赔偿。本院对此认为，本案网易公司主张计算损害赔偿的侵权行为发生之后，《中华人民共和国民法典》明确规定侵害知识产权案件可以主张惩罚性赔偿，该法于2021年1月1日起施行。故本案不宜适用惩罚性损害赔偿。网易公司因侵权行为所受到的实际损失及因侵权行为所获得的利益均难以确定，一审法院在法定范围内确定赔偿金额并无不当。一审法院综合考虑作品的知名度及数量、作品的独创性、卯公司子公司的侵权主观恶意及侵权行为的类型，辛118公司子公司承担赔偿损失的金额不存在畸高或畸低的情形，应予维持。 综上所述，网易公司卯公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 广州网易计算机系统有限公司上诉案件受理费12300元(已缴纳)，由广州网易计算机系统有限公司负担；甲公司上诉案件受理费3300元(已缴纳)，甲公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘培英 审 判 员 谭卫东 审 判 员 屈 昕 二〇二二年五月三十日 法官助理 梁希灵 书 记 员 郑佩敏 书 记 员 郭泽宏 附表： 序号 素材名称 被诉侵权图片 原告主张权利图片 《梦幻西游》剑侠客-头像 《梦幻西游》剑侠客-站立 《梦幻西游》龙太子-头像 《梦幻西游》逍遥生-站立 《梦幻西游》武器-刀-偃月青龙 《梦幻西游》武器-刀-鸣鸿 《梦幻西游》道具-饰品-碧水青龙 《梦幻西游》武器-斧钺-黄金钺 《梦幻西游》武器-剑-鱼肠 《梦幻西游》武器-扇-玉龙 《梦幻西游》角色-羽灵神 《梦幻西游》场景-宝象国 本案法律依据 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第6条1款4项 中华人民共和国民法典 中华人民共和国著作权法(2020修正) 最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知(2020) 中华人民共和国民事诉讼法(2021修正) 第177条1款1项