甲公司、常彦福侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书

裁判规则 关键词：计算机软件著作权,实际损失,赔偿数额 核心问题：1.著作权人的实际损失无法确定的，法院根据侵权行为的情节酌情确定赔偿数额 裁判要点：未经许可以明显低价购买权利人软件复制后在网站销售获利，给权利人造成损失的，应承担赔偿责任。关于赔偿数额，权利人主张其实际损失按侵权复制品市场销售量与发行该复制品单位利润乘积计算，但未能证明其提交的软件售价、发行侵权软件复制品的单位利润的，法院认定权利人实际损失无法确定。在这种情况下，法院根据侵权人实际获利情况、权利人的合理支出等因素酌情确定赔偿数额。 （北大法宝编写） 甲公司、常某侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 (2021)最高法知民终1549号 上诉人(原审原告)：甲公司。住所地：安徽省宿州市高新区电子商务产业园6栋2楼201。 法定代表人：袁某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：班轲，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：修雪静，某律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：常某。 乙公司(以下简称乙公司)因与上诉人常某侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院于2021年5月30日作出的(2021)豫01知民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。丙公司的委托诉讼代理人班轲、修雪静，上诉人常某到庭参加询问。本案现已审理终结。 乙公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，丁某经济损失及合理开支共计100万元；2.撤销原审判决第三项，戊公司50万元。3.一、二审诉讼费由常某承担。事实和理由：(一)原审法院认定事实及适用法律错误。原审法院遗漏在案事实，己公司因侵权行为所遭受的损失未依法予以查明，并在此基础上适用法定赔偿，法律适用错误。按照原审查明的侵权盗版软件的销售数量、禾匠商城软件的标价，庚公司开发的微擎公众号管理系统(以下简称微擎软件)的利润率、辛公司利润率，以及2018年软件行业的平均利润率，乙公司因侵权行为所遭受的损失至少为28289906元，利润的损失额至少在4936588.6元至9909954.07元以上。原审法院仅判决赔偿15万元缺乏合理性。(二)原审法院寅公司的惩罚性赔偿请求。本案中，壬公司著作权，且情节严重，应当适用惩罚性赔偿：首先，常某具有明显的侵权恶意；其次，常某与其担任癸公司(以下简称癸公司)经营的百码云网站是以散布传播盗版软件代码侵犯知识产权为业的网站；另外，原审调查的常某支付宝账号中涉及百码云网站销售盗版软件的资金往来占到账号的80%以上，子公司及百码云网站只是常某用来销售传播盗版软件牟利的工具；再次，本案软件市场占有率高、价值大，常某侵权规模大、损害后果严重，丑公司、虚假陈述等方式逃避责任。乙公司在原审质证过程中提出了在100万元的损害赔偿主张之外增加50万元的惩罚性赔偿请求，原审判决对此未予评述，寅公司的诉讼请求。(三)卯公司为维权支出的全部合理支出费用。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，辰公司的全部上诉请求。 常某辩称：原审法院事实认定不清，对证据认定有误，具体答辩意见同其上诉意见一致。 常某上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.巳公司承担。 事实和理由：(一)原审法院判决赔偿金额过高，与侵权实际获利严重不符。1.涉案网站成立时间是2019年12月30日，到本案起诉时共计运营9个月，使用被诉侵权软件的时间较短，获利较少。2.常某支付宝账户流水包含交易未成功的数据记录，即便构成侵权，也应从2019年12月30日之后的入账信息且显示有“资源购买”项目进行核算，实际获利金额仅为5888元。3.常某主观恶意小，得知侵权后即删除被诉侵权软件，没有继续扩大损失。(二)原审判决关于常某修改软件版权信息具有主观恶意认定错误，软件本身具有修改显示底部菜单版权的功能，且常某没有对版权进行修改，所使用的建站程序均是在官方客服协助下完成，不能由此推断常某具有主观恶意。综上，原审法院认定事实有误，判决赔偿金额过高，请求撤销原审判决，依法改判。 乙公司的答辩意见同其上诉意见一致。 乙公司向河南省濮阳市中级人民法院提起诉讼，该院于2020年9月27日立案，并于2020年12月14日作出(2020)豫09知民初163号民事裁定书，裁定本案移送原审法院审理。原审法院于2021年1月6日立案。乙公司起诉请求：1.午公司软件著作权的行为；2.未公司侵权赔偿金及为制止侵权行为而支出的合理费用共计100万元；3.常某承担所有诉讼费。 常某原审辩称：1.双方无任何业务往来，申公司相关原作品，本站也不存储任何作品资源，不构成侵权；2.对公证书的证明目的不认可；3.相关作品链接是通过合法渠道购买，不知侵权；4.出售及销量是网站虚拟的，互联网本身充斥很多版本，乙公司经济损失由于上述原因造成的，并非本站的虚拟数据造成；5.常某第一时间就把相关作品全部删除。 原审法院认定事实： 2019年9月23日，国家版权局出具的证书号为软著登字第4401575号《计算机软件著作权登记证书》载明，名称为禾匠榜店商城系统V4.0.0，酉公司，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，开发完成日期为2019年6月1日。乙公司于诉讼中明确其主张权利的为该款计算机软件。 乙公司戌公司签订的《合作开发许可合同》载明，1.甲方同意乙方在甲方享有著作权的微擎软件平台上开发应用程序，乙方基于微擎平台开发的所有程序都独家授权甲方平台进行发布和销售，甲方享有独家代理权，甲方为独占许可人；3.乙方在甲方平台基础上开发的所有软件包括《禾匠商城管理系统》软件，都由甲方进行统一进行维权，包括但不限于取证，发送律师函，提起民事或刑事诉讼等。 常某提交的微信支付凭证显示，2020年5月7日，商品为酷商秀源代码，亥公司两次转账，金额分别为329元、69元。常某提交的其他转账凭证均未提供原始载体。 2020年8月12日，乙公司的委托代理人张某向北京市东方公证处申请保全证据公证，在公证人员的监督下代理人张某输入https://www.microeco.net/，点击回车，搜索栏输入“禾匠”，点击“全网独家首发禾匠榜店商城V44.3.12独立PHP全开源版本商…”，点击“支付下载”，点击“立即下载”…返回页面，搜索栏中输入“人人商城”，点击“商城模块人人商城V3ewei_shopv2版本号：3.26.3企业开源”点击“商城应用人人商城3.26.2企业开源版修复小程序”，点击“支付下载”，点击“立即下载”…返回页面，点击“微擎应用模块人人商城V3.17.26企业开源版修复公众直播”，点击“支付下载”，点击“立即下载”…返回文件夹“下载文件”页面，展示全部已下载的压缩包，共计44个。公证处工作人员将上述录像视频文件及下载的文件储存至U盘并装入证物袋进行封存。上述事实由北京市东方公证处出具的(2020)京东方内民证字第07199号公证书予以确认，甲23公司于庭审诉讼时提交法庭。 2020年6月29日，乙公司的委托代理人张某向北京市东方公证处申请保全证据公证，在公证人员的监督下代理人张某输入http://www.microeco.net/，输入“微擎”，点击“最新纯净微擎框架WeEnging版本号：v2.6.2稳定运营版…”进行下载…，输入“禾匠”，点击“独立PHP版本禾匠榜店商城V44.2.73商业无限版…”进行下载…输入“人人商城”，点击“商城应用模块人人商城V3.24.0企业开源版新增公众号手机端分…”进行下载…，公证处工作人员将上述录像视频文件及下载的文件储存至U盘并装入证物袋进行封存。上述事实由北京市东方公证处出具的(2020)京东方内民证字第04640号公证书予以确认，甲23公司于庭审诉讼时提交法庭。 乙24公司享有的“禾匠”软件与公证书所附U盘中的软件运行进行比对，情况如下：禾匠榜店商城系统v4.0.0是独立功能，不需要微擎安装即可使用，具体功能演示没有界面，故直接比对源代码。丙25公司禾匠软件后端源代码，以记事本格式打开文件“versions”，代码中的字符“zjhj_bd”丁26公司“浙江禾匠-榜店”的标识。当庭打开常某“禾匠4.2.73”软件源代码，进入“后台”文件夹，进入“forms”文件夹，以记事本格式打开文件“Menus”，代码注释中显示“http://www.zjhejiang.com/”“Copyright(c)戊27公司”，丁26公司己28公司庚29公司名称，下方代码中存在字符“zjhj_bd”。 另外，乙公司提交的自动检索比对显示，乙公司涉案计算机软件解压后得到文件6984个，常某软件解压后得到6899个，二者相同文件为5315个。 另查明，1.辛30公司，法定代表人为常某，注册成立日期为2016年11月17日，经营范围为计算机领域内的技术开发、推广、应用、广告设计、电子产品、计算机软硬件及周边辅助设备等，该公司于2020年12月14日注销；2.信息备案管理系统显示，www.microeco.cn网站主办单位名称为常某；3.支付宝公司提供的常某支付宝账户流水显示，从2019年3月16日至2020年10月16日，该账户共发生1271项入账记录，统计金额共计96337.2元；4.乙公司为证明其维权合理开支向原审法院提交北京市东方公证处向其出具的两张公证费发票，金额共计为20200元；5.根据公证书中显示，乙公司购买被诉侵权软件，涉及“禾匠榜店商城系统”的数量为21款，购买花费共计2183元；6.关于被诉侵权产品的销售数量，乙公司统计销售数量为785个，金额为150700元，常某当庭演示其网站销售数量可以随意修改，壬31公司进行公证取证时常某网站显示的销售数量曾进行过修改。 原审法院认为，根据著作权登记证书及合作开发合同，乙公司有权以自己的名义对侵犯涉案计算机软件著作权的行为提起诉讼。 关于常某对公证取证过程计算机清洁性提出的异议，乙公司申请北京市东方公证处进行公证取证过程中，代理人已在公证人员监督下对电脑清洁度进行检查，使用浏览器访问网页的操作流程并无不当。经原审法院庭审运行，被诉侵权软件源代码显示的“http://www.zjhejiang.com/”“Copyright(c)戊27公司”“zjhj_bd”标识，足癸32公司软件源代码基础上编辑完成的。 子33公司授权许可，丑34公司享有计算机软件著作权的“禾匠榜店商城系统V4.0.0”的软件进行复制销售，寅35公司著作权，乙公司要求常某立即停止侵害计算机软件著作权的诉请应予支持。 关于常某主张的合法来源抗辩。常某未获得涉案计算机软件著作权人的合法授权而销售被诉侵权软件，卯36公司官网销售价格相差巨大，所购得的软件亦非正版软件，而常某能够开设供软件爱好者交流的“百码云”网站，表明其系计算机软件领域具有专业技能的人，对此应当相比普通人员具有更高的判断能力。同时，常某从其他平台购买软件后将其界面中的版权信息修改为自己网站，通过网盘分享的方式向不特定公众进行销售牟利，辰37公司计算机软件著作权的主观恶意。因此，常某主张的合法来源抗辩不能成立。 关于赔偿损失数额，本案中，乙公司、常某软件销售价格均存在较大波动区间，巳38公司的实际损失，也无法证明常某的违法所得，午39公司软件销售价格、被诉侵权软件的销售价格、乙公司软件使用范围、常某侵权的主观恶性、乙公司为维权支出的费用、乙公司在原审法院起诉的关联案件中主张合理费用均是基于同一公证取证行为等因素，酌定常某需赔偿的经济损失及维权合理费共计15万元。 原审法院判决：一、未40公司享有的“禾匠榜店商城系统V4.0.0”软件著作权的行为；二、常彦申41公司经济损失及合理开支共计150000元；三、酉42公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，乙公司负担6000元，常某负担7800元。 二审期间，乙公司向本院提交以下证据： 1.微擎项目利润额专项审计报告(复印件)。 2.戌43公司2020年年报(网页下载)。 3.亥44公司2020年年报(网页下载)。 4.微盟集团2020年年报(网页下载)。 5.中国电子信息产业统计年鉴(软件篇)2018(复印件)。 证据1-5拟证明：禾匠商城的可比项目的净利润率为38%，扣除三费后的税前利润率为44.3%，仅扣除销售成本的利润率为92.7%；甲45公司的业务毛利率为53.2%—71.1%；内资企业的软件产品行业的总体利润率约为17.4%，甲45公司的业务净利润率为18.4%。 6.(2021)京东方内民证字第00912号《公证书》，内容为禾匠商城在微擎平台的销售页面。 7.禾匠商城官网关于软件的销售页面(电子打印件)。证据6-7拟证明：禾匠商城软件根据不同的功能会收取不同标准的软件授权许可使用费。 8.关于盗版商城服务软件破解源码分享的文章(电子打印件)。拟证明：盗版软件的分享者和获取者存在侵犯正版软件著作权的共同故意；乙46公司软件的盗版破解资源，与常某在原审中自认的情况一致；常某在获取涉案侵权软件时已经对相关情况进行了充分了解。 9.百码云域名microeco.cn的Whois信息查询结果(电子打印件)。拟证明涉案网站自2015年4月即已创立经营。 10.辛30公司工商信息查询。拟证明常某为逃避责任、毁坏隐匿侵权及损害赔偿证据，丙47公司。 11.禾匠商城主系统订单。拟证明非最高权限版禾匠商城主系统的可参考销售价格水平。 12.《委托代理合同》(复印件)。 13.代理费支付及收款回单(复印件)。 14.代理费发票(复印件)。 证据12-14拟证明：乙公司在二审阶段支付了10万元律师费，结合原审主张的合理开支，共计支出15万元。 15.百码云网站百度快照。拟证明截至原审首次开庭前后，常某仍在百码云网站上保留了盗版禾匠商城软件的相关信息。 16.乙公司宣传合同(复印件)。丁48公司对微擎平台进行了大量的宣传推广，为平台和相关软件建立了较高的知名度。 常某的质证意见为： 对证据1-5的关联性有异议，乙公司的利润率及软件行业产品利润率与本案无关。 对证据6-7的真实性有异议，网站公示的涉及软件的销售价格是可以随时修改的，没有销售合同及发票的证据，戊49公司实际销售价格就是网站上公示的价格。 对证据8的关联性有异议，常某对破解正版软件的其他渠道不知情，乙公司所述与事实不符。 对证据9的证明目的有异议，百码云网站的域名虽然注册于2015年，但直至2019年底才开始使用。 对证据10的关联性有异议，证明目的有异议，己50公司庚51公司一直未运营，乙公司辛52公司的注销手续，该注销行为合法正当，与本案无关。 对证据11的证明目的有异议，该订单没有销售合同及发票，不能证明系涉案软件的真实销售价格，不具有可参考性。 对证据12-14的证明目的有异议，乙公司要求高额赔偿，进而导致其律师费极高，此项额外支出，壬53公司自行负担。 对证据15的证明目的有异议，常某在接到被诉通知后即删除涉案文章及链接，并关停网站，该证据来自第三方网站，与常某无关。 对证据16的真实性有异议，证明目的有异议，癸54公司起诉常某之后签订，内容也与本案无关，且没有支付凭证和发票，不能证明合同已经实际履行。 本院认证意见为：常某对上述证据1-5、8-15的真实性予以确认，对证据6、7未能提供相反证据，故本院对上述证据的形式真实性予以确认，对其证明力结合本案案情综合作出认定；证据16系复印件且涉及案外人，本院对其真实性及证明力不予确认。 乙公司提交的其他证据及常某提交的证据在原审均已提交，本院结合本案案情综合作出认定。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明，原审法院于2021年1月26日开庭合并审理了(2021)豫01知民初4、5、6号案件，乙公司庭审辩论终结前未增加要求惩罚性赔偿的诉讼请求。原审庭审笔录记载：合议庭告知双方调解工作庭后另行组织，如调解不成，合议庭将在随后补充质证结束后，对本案充分评议后并择期宣判。双方当事人对此未提异议。该次庭审结束后，原审法院又分别于2021年2月3日、2021年4月20日、2021年5月18日进行了3次补充证据质证，乙公司在最后一次补充质证过程中主张增加惩罚性赔偿50万元。 另查明，涉案禾匠商城软件不能单独运行，子55公司开发的微擎软件基础上运行，常某称其购买涉案软件时卖家提供的链接允许其免费下载微擎软件。乙公司称使用其禾匠商城软件的用户一般都有其微擎平台账号，乙公司是将禾匠商城软件提供给其微擎平台用户使用，乙公司会告知想使用禾匠商城软件的用户两套软件需要一并销售。 乙公司以常某侵害其微擎软件著作权为由向原审法院提起诉讼，原审法院就该案作出(2021)豫01知民初5号民事判决书。该案中，乙公司提交的公证书显示常某网站微擎软件下载量为112。 本院认为，根据二审期间双方当事人的诉辩意见以及查明的事实，本案的争议焦点问题是：(一)原审法院确定的赔偿数额是否适当；(二)乙公司主张的惩罚性赔偿能否得到支持以及原审法院是否遗漏乙公司的诉讼请求。 关于焦点一，本院认为，《中华人民共和国著作权法》(2010年修正)第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”同时，《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020年修正)(以下简称著作权法司法解释)第二十四条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定”；第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。” 本案中，常某在没有获得合法授权的情况下，以明显低价购买涉案软件复制后在其网站销售获利，侵权的主观故意明显，丑56公司造成的损失，常某理应承担赔偿责任。 关于赔偿数额，乙公司主张其实际损失应根据著作权法司法解释第二十四条的规定，按侵权复制品市场销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算，具体为：按常某侵权软寅57公司损失的下限数量，卯58公司的官网和微擎平台对禾匠商城软标价确认单价，并根据其提交的微擎软件的利润率、辰59公司利润率以及2018年软件行业的平均利润率作为参考，确定其损失数额。 对此，本院认为，首先，涉案网站上虽然显示被诉侵权软件销售数量为785套，但该软件不能单独使用，必须在微擎软件基础上使用，巳60公司另案中提交的证据显示该网站的微擎软件下载量为112,二者相差较大；其次，乙公司主张的软件销售价格仅是其官网标明的价格，而非其实际销售价格，乙公司也未提交相关合同、付款记录等证据证明软件的实际售价，且软件的售价中通常还包含安装、培训、咨询、维护、升级等技术服务的价格，午61公司主张以其提交的软件售价计算损失依据不足；再次，乙公司未能证明发行该涉案软件复制品的单位利润，其提交的微擎平台及相关软件行业的利润率也不能反映单独发行涉案软件的利润，乙公司主张涉案软件需在微擎软件的基础上运行，购买其涉案软件的用户都系其微擎平台用户，但其未能证明其微擎平台用户数量及微擎平台的利润率因常某销售被诉侵权软件的行为而减少。 因此，乙公司的实际损失情况无法确定。在此情况下，原审法院根据涉案网站显示的销售数量、常某的实际获利情况、涉案软件的使用范围、常某侵权的主观未62公司的合理支出等因素，申63公司15万元经济损失及合理支出并无不当，乙公司关于赔偿数额过低的上诉理由不能成立。 对于常某称该赔偿数额过高的理由，本院认为，常某的支付宝流水账户显示了自2019年3月16日的入账金额，其网站上也显示了销售数量及金额，上述金额虽均不能完全确定系被诉侵权软件的实际销售收入，亦可作为确定赔偿数额的重要参考因素，常某主张的5888元销售额与上述金额均有较大差距，其称应以该数额为据确定赔偿数额的理由不能成立；另外如前所述，常某具有侵权的主观故意，其称不具有主观故意的理由亦不能得到支持。因此，常某关于原审确定的赔偿数额过高的上诉理由不能成立。 乙公司另要求合理费用的主张，本院认为，原审法院在确定赔偿数额时，酉64公司原审主张的合理费用作为确定赔偿数额的考量因素之一，乙公司二审中另行委托代理人支出的代理费用系其在原审主张的合理支出外自愿支付的费用，超出其原审诉讼请求的范围，本院对此不予支持。 关于焦点二，首先，《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿是侵权损害赔偿的一种特殊形式，对其适用应当进行一定限制，以防止该制度的滥用。适用惩罚性赔偿应当满足侵权人“故意”和“情节严重”的要件，其中对于“情节严重”的认定，应当主要考虑是否存在以下情节：侵权时间长、规模大、范围广；多次侵权或经行政处罚或法院判决后再次侵权等重复侵权；以侵权为业；对权利人产生了巨大的损害与消极影响；权利人损失巨大，包括因侵权行为导致权利人知识产权价值大幅降低、权利人商誉受损等情形；侵权人侵权获利巨大等。而本案中，常某虽具有侵权的主观故意，但现有证据并不能证明其具有上述情形，其侵权情节尚不能达到适用惩罚性赔偿的严重程度，午61公司主张的惩罚性赔偿不能得到支持。 其次，关于原审程序问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(2020年修正)第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。根据前述规定，原告增加诉讼请求应在原审法庭辩论结束前提出，但是本案中，乙公司未在原审法庭辩论结束前提出惩罚性赔偿的诉讼请求，而是在原审庭审结束后最后一次对补充证据质证中提出，虽然原审法院对此未予回应程序上存在瑕疵，但如前所述，乙公司主张的惩罚性赔偿并不能成立，故原审法院的处理并未影响本案的实体审理结果。 综上所述，乙公司和常某的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20250元，乙公司负担16950元，常某负担3300元。 本判决为终审判决。 审 判 长　傅 蕾 审 判 员　李 丽 审 判 员　周桂荣 二〇二二年一月十九日 法官助理　郑文思 书 记 员　谢思琳 本案法律依据 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第49条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第253条 中华人民共和国民法典 第1185条 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正) 第24条 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2020修正) 第232条 中华人民共和国民事诉讼法(2021修正) 第177条1款1项