侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决书

侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决书 上海知识产权法院 民事判决书 (2015)沪知民终字第642号 上诉人(原审被告)：甲公司，住所地上海市浦东新区某地XXX号XXX室。法定代表人：施某，总经理。委托诉讼代理人：陈某，某律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：乙公司，住所地上海市浦东新区张江高科技园区某地XXX号XXX幢XXX-XXX室。法定代表人：杨某，总经理。委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。丙公司(以下简称丙公司)丁某(以下简称丁某)侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2014)浦民三(知)初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。在本案审理中，戊公司申请，经上海辰星电子数据司法鉴定中心(以下简称辰星鉴定中心)推荐，由专家证人高某2本案争议技术事实进行了比对，并接受了本院及当事人的咨询。2016年4月18日，高某向本院出具《关于上海知识产权法院(2015)沪知民终字第642号的书面说明》(以下简称《比对说明》)。2015年12月14日、2016年6月20日，本院两次公开开庭进行了审理。己公司的法定代表人施某、委托诉讼代理人陈某，庚公司法定代表人杨某、委托诉讼代理人刘某，专家证人高某3别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丙公司上诉请求：撤销一审判决，辛某的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决查明事实有误。1.壬公司癸公司签订《快期交易终端服务协议》的查明事实有误。2.一审判决对于涉及《“飞迅期货交易终端”子公司合作方案(暂定)》的查明事实有误。3.一审判决对于“丁某为本案支付律师费4万元”的查明事实有误。二、一审判决认定事实不当。1.丑公司独立编制完成，具有显著独创性，享有完全著作权。且飞迅软件与快期软件等级类别不同，不属于同一性质的软件，故一审判决错误认定飞迅软件部分复制快期软件，丙公司寅公司快期软件的著作权。2.一审判决错误认定快期软件V2.46版本存有声音文件。3.一审判决对计算机软件在技术层面的认定存在根本性错误。(1)丙公司在编卯公司开发快期软件所使用的开发工具相同，均为VisualStudio(以下简称VS工具)。而相同开发工具生成的相同模板本身是相同或者高度相似的。故一审判决关于“文件的高度相似不能解释为开发工具自动生成的文件”的认定有误。(2)微软的框架选择性非常小，可供选择的框架只有两、三种。WindowsTemplateLibrary(以下简称WTL框架)框架的使用者少，完成同样功能执行的指令相对减少，软件的操作速度快，用户体验好。所以WTL框架是编制期货交易软件最合适的框架。故一审法院关于“上诉人使用的相同框架，是因为上诉人开发人员熟悉快期软件”的认定有误。(3)计算机软件的核心价值在于编程，并非配置文件，没有配置文件亦不影响飞迅软件的独创性，故一审法院关于“图像和声音文件，辰公司丁某软件源程序不可或缺的组成部分”的认定有误。(4)一审法院关于“两份说明书多达19处相同，不可能是巧合”的认定有误。三、一审判决存在遗漏事实的情形。经查，029号己50公司中所称的MD5码相同的12个文件，有11个文件来源于MetaTrader4(以下简称MT4软件)，而该节事实一审法院并未查明。丁某辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，依法应予维持。丙公司的上诉理由既与一审判决已经查明的事实不符，又无相关证据予以证实，巳公司请求本院驳回上诉，维持原判。丁某向一审法院起诉，并请求一审法院判令：1.丙公司午公司计算机软件著作权的行为，销毁侵权复制品及宣传广告制品(包括但不限于宣传页、宣传册、使用说明书)，未公司网站上侵权复制品的全部信息；2.丙公司分别在《期货日报》、《上海证券报》、申公司酉公司赔礼道歉、消除影响，戌公司的计算机软件著作权；3.丙公司亥公司经济损失人民币50万元(以下币种均为人民币)，甲23公司为制止侵权行为所支出的合理费用共计42,000元(公证费2,000元、律师费4万元)。一审法院认定事实：丁某成立于2006年11月9日，经营范围计算机软硬件开发、设计、销售等，注册资本500万元。2010年10月18日，丁某取得快期软件V2.46计算机软件著作权登记证书，证书号：软著登字第XXXXXXX号。该软件开发完成日期2010年3月1日，首次发表日期2010年3月11日，登记号：2010SR054368。2012年10月18日，丁某癸公司签订《快期交易终端服务协议》，乙24公司使用的“上期技术综合交易平台”系统。丁某按0.01元/手的标准收取交易终端软件使用费，以季为周期进行费用结算，使用费封顶总额为125,000元。丙公司成立于2013年6月6日，经营范围计算机软硬件开发与维护等，注册资本200万元，股东郭栋、钱铮、施某、王莉。丙公司丙25公司相同的业务，子公司提供期货交易软件服务。丙公司的《“飞迅期货交易终端”子公司合作方案(暂定)》中的收费标准为，对接同一版本柜台系统500套以内的为6万元/年，500套以上的为8万元/年，套数不限的为5万元/年；对接2个不同柜台系统500套以内的为8万元/年，500套以上的为10万元/年，套数不限的为7万元/年；对接超过2个柜台以后，套数不限的，每新增柜台或版本的3万元/年。丁26公司股东，于2009年戊27公司处从事技术开发。2011年5月27日，丁某与金鑫等二人签订《关于股权转让及离职相关事宜的协议》，己28公司股东，庚29公司处担任管理职务。因个人原因金鑫等将其持有的股权转让给第三方，并辞去全部职务。在协议约定的竞业禁止期内不从事辛30公司利益，壬31公司相竞争的活动。包括协议签署后，金鑫等应立即将工作期间所产癸32公司；子33公司工作期间所产生或获得的源代码、技术知识等信息承担保密义务，丑34公司事先同意，金鑫等不得泄露或透露上述信息或其中任何部分给第三方，不得为自身或任何第三方利益使用以上信息；丁某同意金鑫等可以将其任职期间所编写的软件源代码用于其自用期货账户的程式化交易等。2013年8月，寅35公司处工作，从事产品设计。丙公司的股东王莉系金鑫的母亲。罗卯36公司处任程序员，于2012年8月10日申请辞职，辰37公司处工作，从事软件开发。巳38公司处任技术主管，于2012年8月10日申请辞职，辰37公司处工作，从事软件开发。丙公司确认金鑫、罗祖胜、午39公司快期软件的开发，罗祖胜、未40公司飞迅软件的开发。2013年7月1日，金鑫向一审法院提起诉讼[(2013)浦民二(商)初字第2080号]，申41公司支付拖欠的补偿金214,218.30元及滞纳金。一审法酉42公司支付上述款项及违约金。2014年1月21日，丁某向上海市东方公证处申请办理保全证据公证，丁某的法定代表人杨某在该公证处进行了操作。进入域名信息备案管理系统，输入网站域名passionsoft.net，戌43公司，审核时间2013年9月12日。点击上述域名，亥44公司网站，页面显示“飞迅极速交易终端超短线交易者的选择”、“极速通道，贴合飞马API”、“稳定系统，首批中金技术认证”、“快速更新，第一时间支持中金期权”等字样，点击页面上的“下载试用”后，下载安装了“飞迅极速交易终端(互联网环境测试)”。上述操作过程进行了录像并截屏打印，并将截屏内容、录像及下载的文件进行了保存。上海市东方公证处出具了(2014)沪东证经字第1248号公证书。一审审理中，一审法院委托上海上信计算机司法鉴定所(以下简称上信鉴定)甲45公司乙46公司的快期软件的相似性进行鉴定。上信鉴定出具了上信司鉴所[2014]计鉴字第027号、028号、029号司法鉴定意见书(以下简称己50公司)。第027号己50公司的鉴定结论为：丁某提供的快期期货交易终端软件源代码可以成功进行编译；丁某提供的快期期货交易终端软件目标程序进行安装到本地后所得到的文件，快期期货交易终端软件源代码编译后所得的文件，经文件比对后有86.73%的文件一致；丁某提供的快期期货交易终端软件源代码编译后所得的程序，与快期期货交易终端软件目标程序安装后所得的软件程序，经运行检测，软件功能及屏幕显示一致；丁某提供的快期期货交易终端软件源代码编译后所得的程序，与快期期货交易终端软件目标程序安装后所得的软件程序，经运行检测，数据可以交互并显示正确。根据上述分析，丁某提供的快期期货交易终端软件源代码与快期期货交易终端软件目标程序具有同一性。第028号己50公司的鉴定结论为：丙公司提供的飞迅极速期货交易终端软件源代码可以成功进行编译；丁某提供的飞迅极速期货交易终端软件目标程序进行安装到本地后所得到的文件，丙公司所提供的飞迅极速期货交易终端软丙47公司补充提交的补充文件，经文件比对后有94.44%的文件一致；丁某提供的飞迅极速期货交易终端软件目标程序，丙公司所提供的飞迅极速期货交易终端软件源代码编译后所得的程序，经运行检测，软件功能及屏幕显示一致；丁某提供的飞迅极速期货交易终端软件目标程序，丙公司所提供的飞迅极速期货交易终端软件源代码编译后所得的程序，经运行检测，数据可以交互，并显示正确。根据上述分析，丁某丁48公司网站上的飞迅极戊49公司提供的飞迅极速期货交易终端软件源程序具有同一性。己50公司、丙公司软件源代码进行了比对。丁某提供了快期软件源代码的“软件设计说明”和“文件结构说明”，分别对于代码中的函数及参数以及源码文件对应的软件组成部分进行了说明。丙公司提供了飞迅极速软件源代码的“代码对应关系”，对源码文件对应模块进行了说明。比对规则为，由于两款软件源代码文件对应的结构有所差异，故在比对检验中，利用UltraCompare工具对两套程序文件中后缀名相同的文件进行代码文本比对，通过对两个文件进行逐行的文本比较，统计匹配行数和差异行数。对检验记录过程中符合以下情况的比对结果进行保留，并计算与快期源代码文件的匹配率：匹配行数大于两个文件任一差异行数；匹配率=匹配行数/(匹配行数+与快期源代码差异行数)某100%。该鉴定的结论为：1.飞迅源代码共有5,150个文件、509个文件夹，其中第三方库有4,465个文件、470个文件夹，参与比对的文件有685个。2.快期源代码共有611个文件、54个文件夹，其中第三方库有7个文件，参与比对的文件有604个。3.快期软件与飞迅软件源代码的比对，对于未找到相似度较高文件以及未发现相同后缀名的文件，未做记录，对于符合相似性比对规则的予以记录。比对结果为，在飞迅软件的685个文件中，共有相同文件数30个，匹配文件数41个。具体为：(1)代码文件569个，匹配文件有41个，未找到相似度较高的文件有414个，无相同后缀名的文件有114个；(2)txt文件3个，无相同文件；(3)cur文件(图像文件)6个，其中相同文件6个且MD5码均相同；(4)dll文件1个，无相同文件；(5)lib文件3个，无相同文件；(6)res文件2个，无相同文件；(7)wav文件(声音文件)23个，其中相同文件12个且MD5码均相同；ico文件4个，无相同文件；(8)bmp文件(图像文件)52个，其中相同文件11个且MD5码均相同；(9)jpg文件(图像文件)18个，其中相同文件1个且MD5码相同；(10)db文件1个，无相同文件；(11)其他文件3个，无相同文件。丁某请求重点关注的文件中，庚51公司的飞迅软件比对，有8个bmp文件一致，己50公司中序号为3.5.2.29-3.5.2.36及3.5.2.38共9个代码文件为匹配文件，其余19个文件系未找到相似度较高的文件，2个文件未找到。上述己50公司经质证，丁某认为：1.丙公司飞迅软件中的30个资源文件(包括图像和声音文件)丁某快期软件中的资源文件完全相同，且MD5码亦相同，辛52公司独立创作完成，不同的开发人员不可能独立创作出这么多的相同文件，壬53公司癸54公司的程序中并无用途，子55公司的软件中，不合常理。2.从己50公司可以看出，双方配置文件高度相似，在文件结构、变量名特征、ID编号上几乎完全相同，丑56公司寅57公司软件，卯58公司文件内容的方式，直接窃用了快期软件的特定实现。丙公司认为，双方的核心代码均不相同。己50公司所列的41个匹配文件中，有12个文件匹配原因是由于均使用了VS工具而自动生成了相同的代码；有15个文件匹配原因是基于双方使用了相同的框架，遵循了同样的规范；有5个文件匹配原因是双方使用的文件均来源于上海期货交易所(CTP)官方文件；有9个文件匹配原因是这些文件均系配置文件，辰59公司巳60公司的软件，为了方便这些客户使用，午61公司的配置文件保持一致，所以存在相似的配置文件。30个相同的文件是声音文件和图像文件，不属于源代码和目标代码，也不属于具有独创性的作品，且图像文件是常用的、公开的，未62公司开发的。申63公司、丙公司两款软件，在安装过程中，显示的界面、文字表述等除个别文字有不同外，其余均完全相同。安装完成进入交易系统后，显示在文字内容、选项、排列等方面有一定相似。申63公司、丙公司两款软件的使用说明书，丁某的使用说明书分为快期软件入门介绍、快期软件操作、快期软件选项配置三大部分；丙公司的使用说明书分为关于飞迅及软件入门介绍、飞迅基本操作、飞迅配置菜单、常见问题四大部分。丙公司的酉64公司的说明书相同或基本相同，戌65公司相同的文字错误，如：丁某的说明书第一部分的“3.1资金状态栏”中，“如何关闭显示资金状态栏以节省版面空间”下的“方法二”误写成了“方法一”，亥66公司的说明书第一部分的“4.1资金(状态)条”中，“如何关闭显示资金条以节省版面空间”下的“方法二”亦写成了“方法一”；丁某说明书第三部分的“7.鼠标快速下单设置”中，“下单方向：……亦可以选择‘同向，点买价下买单，点卖价下卖单’”后遗漏了句号，丙公司说明书第三部分“3.5鼠标快速下单启用及配置”中，“下单方向：……当然也可以选择‘同向，点买价下买单，点卖价下卖单’”后也遗漏了句号；丁某说明书上述“7.”中，“鼠标点报价总是开仓：……不仅可以在的‘报价表’和‘报价块’列表内点击报价下单开仓”，多了一个“的”字，亥66公司说明书上述“3.5”中，“鼠标点击报价总是开仓：客户可以在的‘报价表’和‘报价块’列表内点击报价下单开仓”，同样也多了一个“的”字，等。丁某为本案支付律师费4万元。以上事实，丁某、丙公司的当庭陈述、营业执照，丁某举证的计算机软件著作权登记证书、(2014)沪东证经字第1248号公证书、《快期交易终端服务协议》及发票、《“飞迅期货交易终端”子公司合作方案(暂定)》、丁某与罗祖胜、周晓签订的劳动合同、外来从业人员综合保险缴纳情况、查询摘录、注册资本实收情况明细表、《关于股权转让及离职相关事宜的协议》、(2013)浦民二(商)初字第2080号民事判决书、上信司鉴所[2014]计鉴字第027号、028号、029号己50公司、律师费发票等经一审庭审质证的证据证实。丙公司在一审审理中提供了以下证据：1.丙公司甲67公司(以下简称甲67公司)分别于2013年7月2日、8月30日、10月11日签订的三份《软件项目外包合同》乙68公司提供的涉及上述三份合同的开发声明、收款收据5张、网上银行电子回单4张(打印件)、发票8张，丙69公司丁70公司开发了涉案飞迅软件(版本1689)，来源合法。甲67公司在声明中称，丙公司在2013年签订了三份委托开发合同，编辑了飞迅极速交易终端软件的部分代码，分别为4,000行、1,668行、5,738行，戊71公司对该软件的后续开发及应用。2.己72公司快期软件在先在后同类软件操作界面的对比，庚73公司的快期软件推出之前，市场上已有很多款同类软件有类似的设计，巳公司所主张的图片等文件相同或类似客观上属于公知信息，辛74公司或第三方使用。壬75公司在一审中所提供的证据，一审法院认为，丙公司提供的证据1中，丙公司癸76公司签订的合同、子77公司受托开发了飞迅软件的部分代码，而不是全部。丙公司丑78公司出具的手写收据，丙公司寅79公司付款的凭证，其提供的4张网上银行电子回单中，有3张回单卯80公司，辰81公司。丙公司提供的发票也不能与合同一一对应。巳82公司午83公司之间还有其他业务往来，未84公司申85公司的证明目的。丁某酉86公司提供的证据2的真实性无法确认，一审法院不予采纳。一审法院认为：《计算机软件保护条例》第九条规定，软件著作权属于软件开发者。该条例第三条第(四)项规定，软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。丁某提供的“快期软件V2.46”戌87公司是快期软件的著作权人，在无相反证据的情况下，亥88公司依法享有快期软件的著作权，受《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)的保护。甲89公司许可，任何单位或个人均不得擅自复制、发行该软件作品。根据《著作权法》的规定，计算机软件受《著作权法》保护。《计算机软件保护条例》第二条规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。丁某乙90公司的飞迅软件侵犯了其快期软件程序和产品使用说明书的著作权，丙公司则认为飞迅软件是其自主研发，不存在抄袭。故本案争议的焦点在于：一、丙公司丙91公司的计算机软件程序的著作权；二、丙公司丙91公司的产品说明书的著作权；三、如果构成侵权，丙公司应当承担的民事责任。(一)丙公司丙91公司的计算机软件程序的著作权《计算机软件保护条例》第三条第(一)项规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。根据该条例第二十四条第一款第(一)项规定，侵犯软件著作权的行为包括复制或者部分复制著作权人的软件。丁92公司戊93公司的计算机软件著作权，己94公司庚95公司的软件，丁某、丙公司的软件程序是否构成相同或实质性相似进行判断。丁某、丙公司的软件均属于期货交易终端软件。丁某成立于2006年11月，辛96公司的著作权登记证书，丁某的快期软件至少在2010年3月即已开发完成。亥66公司成立于2013年6月，未84公司壬97公司的快期软件开发时间。丙公司的员工金鑫、罗祖胜、癸98公司处工作，子99公司的股东，丑100公司的程序员，寅101公司的技术主管，卯102公司的快期软件的开发，辰103公司的快期软件应当是相当熟悉的。2013年8月，金鑫、罗祖胜、巳104公司处工作，午105公司的飞迅软件开始开发的阶段，罗祖胜、未106公司飞迅软件的开发。丁某申请公证保全的时间为2014年1月，申107公司酉108公司网站上为用户提供下载安装，戌109公司在较短的时间内即完成了飞迅软件的市场调研、设计开发。亥110公司的甲111公司的软件开发，丁某软件的开发思路、用户需求、程序等是非常清楚的，乙112公司丙113公司快期软件同类型的飞迅软件快速推向市场。根据鉴定结论，丙公司飞迅软件参与比对的685个源代码文件中，有代码文件569个，其中未找到相同后缀名的文件有114个，414个文件未找到相似度较高的文件，有41个文件匹配；有116个图像、声音文件，其中30个文件完全相同，且MD5码相同。丙公司称飞迅软件系其自主研发，丁114公司的飞迅软件戊115公司快期软件同类文件的MD5码相同。MD5码被广泛应用于计算机软件的加密技术中，它相当于“指纹”，可以防止文件被篡改，每一个文件都有自己唯一的MD5码，也就是说不同的人开发软件，其文件的MD5码是不可能相同的。巳82公司己116公司软件的开发时间，丙公司又未证明这些相同文件是其自主开发或来源于公共领域，庚117公司辛118公司的软件。丙公司提出上述30个文件是常见的通用文件，不具有独创性，因此不受《著作权法》保护。一审法院认为，上述30个文件是图像文件和声音文件，壬119公司、丙公司软件源程序不可或缺的组成部分，丁某按照自己的理解、想法、客户的需求等制作完成，丙公司也未提供证据证明上述文件是行业中的通用文件，或来源于第三方，癸120公司的抗辩，一审法院不予采纳。同时，丙公司的软件中，子121公司丑122公司却没用途的选项、图片，寅123公司软件在某选项中没有“撤销最早一个单”，而在注意事项中却有该选项名称；卯124公司辰125公司的软件中并无用途，巳126公司软件中，丙公司称上述选项名称和图像文件是研发过程中设计的，后来认为不需要了但由于疏忽忘记删除了，丙公司的上述解释是牵强的。丙公司称41个匹配文件中，有5个是上海期货交易所官方网站上直接提供的代码文件，9个配置文件相似是为了保存用户的使用习惯，是公开的、常见的文件，12个是VisualStudio(vs)开发工具自动生成的文件，其余15个文件匹配是由于双方均使用了WTL框架和规范。丁某确认从文件名上看，其中有4个文件由上海期货交易所提供，也存在由开发工具自动生成的文件，但自动生成的文件中还有其他代码需要人工加入。一审法院认为：1.丙公司认为来自上海期货交易所的其中4个文件，丁某软件中也存在同名文件，且匹配率相当高，因此可以确认该4个文件来自于上海期货交易所，应从匹配文件中去除。午127公司称来自于上海期货交易所的文件，丙公司提供的上海期货交易所的文件名中并不存在，而匹配度远低于其他4个官方文件，丁某对此又予以否认，未128公司所述的来源。2.丙公司申129公司酉130公司软件的可能性，故设计了用户个人信息转移等功能，戌131公司软件相同的变量名、配置文件。配置文件、变量名的设定有很多种选择，即使是公开的、常见的，不同的软件开发者的选择也会有不同。配置文件的设置体现了软件的界面特征，而即使界面特征相似其实现机制也是不同的。亥132公司甲133公司的软件，丙公司乙134公司软件高度相似的配置文件并不是巧合。丙公司丙135公司丁136公司软件相同或相似的操作环境，以推销其软件产品获取利益。3.vs开发工具支持通过多种不同的程序语言进行开发，会自动生成文件，由于双方均使用了vs开发工具，因此会由于自动生成文件产生相同或相似代码，但vs开发工具自动生成的文件并不是完全相同的，会受路径、环境等因素影响，开发者也会根据软件功能等作一些修改。巳82公司所称的12个自动生成的文件中有8个文件高度相似，丙公司戊137公司的软件，因此造成文件的高度相似就不能解释为只是开发工具自动生成文件的原因。4.软件开发中使用的框架并不是唯一的，开发者可以选择最合适的框架，巳82公司己138公司软件，知道其使用何种框架，丙公司在开发中使用了同样的框架，庚139公司、丙公司软件使用辛140公司壬141公司匹配的合理理由。企业对于软件源代码通常会予以保密，丁某癸142公司员工金鑫签订的离职协议中也约定了要交还工作期间获得的源代码，离职后不得使用或许可第三方使用，未84公司子143公司的软件源代码。从鉴定结论看，丁某、丙公司软件的匹配文件在整个软件中所占比例并不高，但即便如此，这些匹配文件是软件的重要组成部分，亥132公司丑144公司软件的开发，丁某、丙公司软件又存在部分文件的相同或相似，亥66公司对这些文件的相同或相似的解释并不完全合理，可以确定这些相同或相似并不是巧合，丙公司寅145公司的快期软件。未84公司卯146公司快期软件的著作权，丙公司应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。(二)丙公司丙91公司软件使用说明书的著作权《计算机软件保护条例》第三条第(二)项规定，文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。庚139公司主张的期货交易终端使用说明书属于计算机文档，系计算机软件的组成部分，属于《著作权法》保护的作品范围。丁某、丙公司的使用说明书均是对各自软件及其操作方法等的介绍，其结构相似。经比对，丙公司的辰147公司的快期期货交易终端使用说明书有19处内容完全相同或基本相同。基于产品说明书在文字表达上的限制，独立撰写的产品说明书对于相同产品的说明在文字上可能会有一些相同或相似的表达。巳148公司、丙公司的软件均系期货交易终端软件，其功能会存在一些相同或相似之处，两份说明书均是针对自己的软件的介绍和具体操作说明，因此出现一些文字表达上的相同或相似也是难免的。午149公司、丙公司两份说明书完全相同或基本相同之处多达19处，有的甚至出现了同样的文字或标点符号等错误，这种错误已不可能是巧合。巳148公司未150公司，丙公司申151公司软件的开发，酉152公司的戌153公司的软件说明书，亥154公司的软件使用说明书的著作权，丙公司应承担停止侵权等民事责任。(三)丙公司甲155公司亥154公司计算机软件的复制权、发行权，丙公司乙156公司计算机软件著作权的行为。保护作品完整权是作者享有的著作权中的人身权利，是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。丙公司丙157公司软件实施的侵权行为并未构成对其软件的歪曲、篡改，巳公司乙90公司侵犯了其保护作品完整权，一审法院不予支持。巳82公司丁158公司的计算机软件(包括源代码和使用说明书)，丙公司戊159公司软件相同或相似部分后即可以达到制止侵权的目的。丁某己160公司存在宣传册等侵权复制品及宣传广告制品，巳公司庚161公司销毁侵权复制品及宣传广告制品的诉讼请求，一审法院不予支持。丙公司网站上已没有飞迅极速交易终端测试版的下载和介绍，巳公司庚161公司删除其网站上侵权复制品的全部信息的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿数额。丁某认为其有上百家客户，每个客户一年至少10万元的营业额，利润50%。亥66公司也有40多家客户，未84公司获得了巨额经济利益。丙公司称其一直处于亏损状态，并无获利。且涉案软件是测试软件并未实际投入使用，庚139公司并无损失。一审法院认为，我国《计算机软件保护条例》规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照我国《著作权法》的规定确定。根据该法的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。丙公司在其网站上将软件测试版提供给用户下载安装，是对其软件的宣传推销，以后的版本也是在该软件的基础上修改、开发，未84公司因其侵权行为获得了一定的利益，丙公司应当承担赔偿责任。巳148公司辛162公司的获利均无法计算，故一审法院综合考虑丁某、丙公司软件的类型、价格、经营状况、侵权行为的性质、情节、期间、丙公司具有主观过错，壬163公司在网上提供下载的是测试版，丙公司癸164公司软件代码的比例不高，丙公司获利并非全部是其侵权所得，子165公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定。丁某主张公证费2,000元，但未提供发票，一审法院不予支持。丁某主张律师费40,000元，该费用偏高，一审法院根据本案案情复杂程度、律师工作量、律师收费标准、诉讼请求的支持比例等因素酌情确定。关于赔礼道歉、消除影响。一审法院认为，丙公司亥154公司计算机软件的复制权、发行权，该权利系财产权利，不属于人身权，丁某丑166公司的侵权行为对其造成了不良影响及社会评价的降低，故一审法院丙157公司主张赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。综上，一审法院根据《著作权法》第三条第八项、第十条第一款第五项、第六项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第二条、第三条、第八条第一款第四项、第五项、第二十四条第一款第一项、第二十五条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、丙公司寅167公司享有的快期期货交易终端软件著作权的侵害；二、丙公司卯168公司经济损失及合理开支共计80,000元；三、辰169公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,800元，丁某负担3,696元，丙公司负担5,104元。鉴定费人民币80,000元，丙公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。丙公司为证明其上诉主张，向本院提供了如下证据：1.飞迅软件计算机软件著作权登记证书及版权登记在线打印页。2.(2015)沪黄证经字第16913号公证书。3.MT4软件百度百科。4.MT4V1.0软件著作权登记信息。5.(2015)沪黄证经字第16914号公证书。6.(2015)沪黄证经字第16915号公证书。7.关于029号己50公司所涉匹配文件的说明汇总。8.sln及vcxproj文件对比结果。9.Stdafx.h和MFC的百度百科。10.业内C语言程序员招聘要求。11.软件著作权申报分类号。12.甲67公司工商登记信息。13.图片文件说明。14.对029号己50公司中cur文件的说明。15.丁某巳170公司发送email，要求停止使用飞迅软件。16.飞迅软件独创性说明(附带媒体报道的截屏及链接)。17.飞迅软件与VS工具生成文件的对比结果。18.飞迅软件和快期软件使用说明书比对截图。19.涉及divider.cur、hand.cur、ListItems.bmp文件MD5码打印页。20.029号己50公司匹配文件数据统计。21.VS工具生成dllmain.cpp文件的步骤，以及该文件与飞迅软件的比对结果。22.C语言规范及对比说明。23.针对《比对说明》第二部分所整理的《匹配原因汇总》及光盘。24.针对《比对说明》第二部分所整理的《因框架、规范产生的匹配行数统计汇总》。丁某为证明其主张，向本院提供了如下证据：1.酉86公司证据23、24中所用方法逻辑错误的辨析。2.对飞迅软件涉嫌侵权情况的汇总说明。3.飞迅软件中存在与快期软件中完全相同的文件。4.飞迅软件与快期软件源代码文件中包含大量相同或高度相似的代码。5.飞迅软件与快期软件界面功能对比。6.飞迅软件与快期软件说明书对比。7.飞迅软件与快期软件图片文件放大对比。8.飞迅软件与快期软件配置文件对比。9.飞迅软件中存在与快期软件相同且无合理用途的文件或文本内容。10.飞迅软件与快期软件中的文字表达存在大量完全相同的情形。11.飞迅软件源代码中暴露出一些“复制快期软件代码后修改”的痕迹。12.关于逐行对比的鉴定方法如何导致抄袭情节被低估的说明。本院组织当事人，就当事人在二审中递交的证据进行了证据交换和质证。丙公司丙157公司提供的证据1-12的真实性、合法性、关联性均不予认可。丁某酉86公司提供的证据1-11、13-24的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据12的真实性合法性予以认可，但认为该证据与本案不具有关联性。本院认为，本案中双方当事人主要争议的事实，在于飞迅软件中与快期软件相同的30个文件，以及41个匹配文件，是否来源于快期软件。故本案中双方递交的证据亦应当以与上述争议事实有无关联，能否佐证双方主张为判断标准。因此，午171公司、丁某在二审中递交的证据，本院作如下认定：1.丙公司证据7、13、14、18、20、22、23、24，丁某证据1-未172公司、丁某各自对相关事实的陈述、说明，其本身不属于证据，本院不予采纳。2.丙公司证据1中版权登记在线打印页、证据10经本院核实，其真实性本院予以确认，丁114公司证据1飞迅软件计算机软件著作权登记证书及版权登记在线打印页，申173公司就飞迅软件进行了著作权登记；酉174公司招聘程序员时要求其熟悉VS工具，均与本案中双方争议事实无关；戌175公司证据1、10本院不予采纳。3.丙公司证据3、4经本院核实，其真实性本院予以确认，但是鉴于证据2中并无“MT4外汇交易软件220”著作权人的具体介绍，因此，仅凭证据3、4中软件简称是“MT4”，亥176公司关于“MT4外汇交易软件220”甲177公司的观点。鉴于，丙公司证据3、4与本案双方争议事实无关，故本院不予采纳。4.丙公司证据5系(2015)沪黄证经字第16914号公证书，该公证书记载，丙公司委托代理人使用公证处电脑上网操作、从网络下载文件，对操作过程进行截屏、屏幕录像，并将上述下载文件、截屏页面、操作过程摄像刻录成光盘三份，其中两份光盘由公证处封存后交丙公司保存。经查，上述截屏图片、光盘中显示的文件系快期2.46r1_1294.exe，安装上述快期2.46r1_1294.exe后所得文件中并无某.wav文件。但是，上述公证书陈述、所附截屏图片、光盘中并未显示网络下载快期2.46r1_1294.exe文件的过程，本院也无从得知该网络下载的快期2.46r1_1294.exe文件的来源，更无从判断该快期2.46r1_1294.乙178公司所发布的涉案快期软件的正式版本。丙179公司证据5不能佐证其关于快期软件2.46版未配置声音文件(某.wav文件)的上诉主张，丁180公司的证据5不予采纳。5.丙公司证据6(2015)沪黄证经字第16915号公证书，该公证书记载，丙公司委托代理人使用公证处电脑上网操作登录QQ邮箱；查看“快期2.50升级通知(收到回复一下)”邮件；在百度搜索中搜索“快期2.46说明书”并点击搜索到的“快期终端说明书2[1].46-豆丁网”；在百度搜索中搜索“快期交易终端2.50说明书”并点击搜索到的“快期交易终端2.50版-豆丁网”。上述“快期2.50升级通知(收到回复一下)”戊181公司的吴达于2010年10月26日发送给名为何均国金期货的收件人，该邮件中有2.50快期升级通知的附件，附件显示，快期交易终端2.50版的升级内容中包括了“6.声音提示自定义(功能说明：客户可以根据自己的喜好进行提示音的自定义)”。上述“快期终端说明书2[1].46-豆丁网”中有“6.6开收盘、小结休息提示音”的功能介绍。上述“快期交易终端2.50说明书”中有“6.声音提示自定义(功能说明：客户可以根据自己的喜好进行提示音的自定义)”的功能介绍。本院认为，首先，丁某对于上述证据的真实性均不予确认，仅凭上述邮件附件、己182公司不确认又无其他证据予以印证的情况下，庚183公司发布的快期软件2.46版、快期软件2.50版的正式说明文档。其次，辛184公司发布的快期软件2.46版、快期软件2.50版的正式说明文档，在涉及快期软件2.46版“快期终端说明书2[1].46-豆丁网”中明确有“6.6开收盘、小结休息提示音”的功能介绍，而在涉及快期软件2.50版的“快期2.50升级通知(收到回复一下)”邮件附件和“快期交易终端2.50说明书”中的表述为“6.声音提示自定义(功能说明：客户可以根据自己的喜好进行提示音的自定义)”。因此，上述内容反映的是在快期软件2.46版中已经设置了开收盘、小结休息提示音，并在快期软件2.50版中增加了客户自定义提示音功能的事实，壬185公司的快期软件2.46版并未配置声音文件(某.wav文件)的上诉主张相悖。丙公司癸186公司关于快期软件2.50版才配置本案争议的声音文件(某.wav文件)的主张，子187公司的证据6不予采纳。6.丙公司证据8、17、21反映了VS工具生成文件与飞迅软件对应文件的匹配情况，鉴于该节事实与双方争议事实有关，且涉及相关技术问题，戊公司申请，经辰星鉴定中心推荐，专家证人高某2本案争议技术事实进行了比对，并接受了本院及当事人的咨询。在咨询过程中，高某4029号己50公司项下3.5.2.1、3.5.2.3、3.5.2.4、3.5.2.5、3.5.2.7、3.5.2.12、3.5.2.20、3.5.2.26、3.5.2.27、3.5.2.37、3.5.2.40、3.5.2.41所涉飞迅软件、快期软件对应文件与VS工具生成文件三者之间的异同进行了比对，并向本院出具了包括上述比对在内的《比对说明》，经质证各方当事人对于《比对说明》的真实性均无异议，故涉及VS工具生成文件的相关事实，本院以《比对说明》中的记载为准。7.丙公司未就证据11提供原件，且无论飞迅软件、快期软件的计算机软件著作权登记申请的分类号是否相同，均不能否认两软件均属于期货交易终端交易软件的事实，丁180公司的证据11不予采纳。8.丁某酉86公司证据12的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。本院认为，丙公司丑188公司寅189公司更名而来的事实。卯190公司、甲67公司辰191公司巳192公司编辑的飞迅软件部分代码的具体文件，丙179公司证据12与本案上述争议事实不具有关联性，本院不予采纳。9.丙公司未就证据15提供原件，午193公司未194公司发送email，要求停止使用飞迅软件属实，亦与本案中双方争议的事实无关，戌175公司证据15本院不予采纳。10.丙公司证据16中的飞迅软件独创性说明，申195公司对相关事实的陈述、说明，其本身不属于证据，本院不予采纳；该证据中媒体报道的截屏及链接与本案中双方争议事实亦不具有关联性，本院亦不予采纳。11.丙公司就其证据2提供了原件，证据9、19经本院核实，其真实性本院予以确认，酉196公司上诉主张及本案双方争议事实有关，有必要予以查明、评判，故本院就该些证据予以采纳。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：1.戌197公司认为一审法院对巳148公司癸公司签订《快期交易终端服务协议》所查明事实有误的上诉意见。本院认为，亥198公司甲199公司的《快期交易终端服务协议》，乙200公司未就该份证据出示原件，丁114公司在一审中并未对该份证据表示异议，该份证据显示的内容与一审判决中所述事实一致。子187公司关于一审法院根据上述证据所查明事实有误的上诉意见，不予采纳。2.戌197公司认为，一审法院对于《“飞迅期货交易终端”子公司合作方案(暂定)》所查明事实有误的上诉意见。本院认为，丙201公司对该份证据真实性并无异议，该份证据显示的内容与一审判决中所述事实一致。子187公司关于一审法院根据上述证据所查明事实有误的上诉意见，不予采纳。3.戌197公司认为一审法院对于“丁某为本案支付律师费4万元”所查明事实有误的上诉意见。本院认为，丁202公司提供了支付律师费4万元的发票原件，丙公司虽有异议但并无相反证据予以证实，故一审法院根据上述证据查明“丁某为本案支付律师费4万元”的事实，并无不当。丁180公司的相关上诉意见，不予采纳。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2015年10月14日，上海市黄浦公证处出具(2015)沪黄证经字第16913号公证书，戊203公司委托代理人使用公证处电脑上网操作、并对相关文件进行下载、相关页面截屏、对操作过程进行屏幕录像，上述下载的文件、截屏页面、操作过程摄像刻录成光盘三份，其中两份光盘由公证处封存后交丙公司保存。上述公证光盘显示：1.丙公司委托代理人在名为“华军软件园”的网站，下载了“MT4外汇交易软件220”，“华军软件园”对“MT4外汇交易软件220”的介绍为，MetaTrader4客户终端的主要功能：外汇市场、期货和CFD市场上进行的证券交易……。2.对“MT4外汇交易软件220”中的声音文件(alert.wav、alert2.wav、connect.wav、disconnect.wav、email.wav、expert.wav、news.wav、ok.wav、stops.wav、tick.wav、timeout.wav、wait.wav)进行属性查看，上述声音文件的创建日期为2007年10月15日。3.对上述12个声音文件进行MD5码校验，校验结果显示alert.wav文件MD5码与029己50公司中3.6.6.1、3.6.6.3对应文件MD5码一致；alert2.wav文件MD5码与029己50公司中3.6.6.2对应文件MD5码一致；news.wav文件MD5码与029己50公司中3.6.6.4对应文件MD5码一致；connect.wav文件MD5码与029己50公司中3.6.6.5对应文件MD5码一致；ok.wav文件MD5码与029己50公司中3.6.6.6对应文件MD5码一致；expert.wav文件MD5码与029己50公司中3.6.6.7对应文件MD5码一致；tick.wav文件MD5码与029己50公司中3.6.6.8对应文件MD5码一致；disconnect.wav文件MD5码与029己50公司中3.6.6.9对应文件MD5码一致；stops.wav文件MD5码与029己50公司中3.6.6.10对应文件MD5码一致；timeout.wav文件MD5码与029己50公司中3.6.6.11对应文件MD5码一致。百度百科中对stdafx.h介绍为：标准应用程序框架的扩展。预编译头文件通过编译stdafx.cpp生成，以工程名命名，由于预编译的头文件后缀是“pch”，所以编译结果文件是projectname.pch。编译器通过一个头文件stdafx.h来使用预编译文件。stdafx.h这个头文件名是可以在project的编译设置里指定的。编译器认为，所有在指令某include“stdafx.h”前的代码都是预编译的，它跳过某include“stdafx.h”指令，使用projectname.pch编译这条指令之后的所有代码。因此，所有的MFC实现文件第一条语句都是：某include“stdafx.h”。审理中，己204公司提供的证据19进行了上网验证，验证情况为：1.在地址栏输入http：//www.codeproject.com/Articles/13383/ListCtrl-A-WTL-list-control-with-Windows-Vista-sty后，进入ListCtrlAWTLlistcontrolwithWindowsVistastyleitemselection网页，点击该网页上Downloaddemoproject-54.9Kb链接。2.填写登录名密码后，将ListCtrlDemo.rar文件下载至桌面/XXXXXXXX法院勘验/cur和部分bmp下载的文件。3.解压缩上述ListCtrlDemo.rar文件后，在res文件夹下有divider.cur、hand.cur、ListItems.bmp文件，上述三文件的文件属性显示：divider.cur、hand.cur文件的修改时间为2006年2月6日，ListItems.bmp文件修改时间为2006年4月6日。其中，divider.cur文件MD5码与029己50公司中3.6.2.1、3.6.2.3、3.6.2.5对应文件MD5码一致；hand.cur文件MD5码与029己50公司中3.6.2.2、3.6.2.4、3.6.2.6对应文件MD5码一致；ListItems.bmp文件MD5码与029己50公司中3.6.8.1、3.6.8.2、3.6.8.3对应文件MD5码一致。2016年4月18日，专家证人高某向本院出具的《比对说明》显示：1.3.5.2.1项下所涉飞迅软件1个文件对应快期软件1个文件，与VS工具生成的对应文件的比对结果为，飞迅软件、快期软件对应文件的相同行数为14行，该14行中与VS工具生成的对应文件的相同行数为13行，去除与VS工具生成的对应文件的相同行数后，飞迅软件、快期软件对应文件中还有1行相同(以下各项的比对方法相同，仅记录在去除与VS工具生成的对应文件相同行数后，飞迅软件、快期软件对应文件中剩余的相同行数。若存在多个文件比对的，则列明快期软件与飞迅软件对应文件中匹配度最高的两个文件经上述比对后的剩余相同行数。若比对结果剩余相同行数为0的，则不再重复列明匹配度最高的文件比对情况)。2.3.5.2.3项下，在去除与VS工具生成的对应文件相同行数后，飞迅软件1个文件对应快期软件3个文件中剩余的相同行数分别为31、38、20行。上述快期软件中与飞迅软件对应文件中匹配度最高的两个文件，经上述比对后，两者的剩余相同行数为20行。3.3.5.2.4项下，在去除与VS工具生成的对应文件相同行数后，飞迅软件1个文件对应快期软件18个文件中剩余的相同行数分别为11、54、4、23、24、21、21、7、6、12、18、30、44、22、20、4、19、24行。上述快期软件中与飞迅软件对应文件中匹配度最高的两个文件，经上述比对后，两者的剩余相同行数为44行。4.3.5.2.5项下，在去除与VS工具生成的对应文件相同行数后，飞迅软件1个文件对应快期软件2个文件中剩余的相同行数为0行。5.3.5.2.7项下，在去除与VS工具生成的对应文件相同行数后，飞迅软件1个文件对应快期软件2个文件中剩余的相同行数为0行。6.3.5.2.12项下，在去除与VS工具生成的对应文件相同行数后，飞迅软件1个文件对应快期软件2个文件中剩余的相同行数为0行。7.3.5.2.20项下，在去除与VS工具生成的对应文件相同行数后，飞迅软件1个文件对应快期软件1个文件中剩余的相同行数为28行。8.3.5.2.26项下，在去除与VS工具生成的对应文件相同行数后，飞迅软件1个文件对应快期软件3个文件中剩余的相同行数为0行。9.3.5.2.27项下，在去除与VS工具生成的对应文件相同行数后，飞迅软件1个文件对应快期软件4个文件中剩余的相同行数分别为14、33、8、13行。上述快期软件中与飞迅软件对应文件中匹配度最高的两个文件，经上述比对后，两者的剩余相同行数为14行。10.3.5.2.37项下，在去除与VS工具生成的对应文件相同行数后，飞迅软件1个文件对应快期软件3个文件中剩余的相同行数为0行。11.3.5.2.40项下，在去除与VS工具生成的对应文件相同行数后，飞迅软件1个文件对应快期软件6个文件中剩余的相同行数分别为68、6、24、4、17、5行。上述快期软件中与飞迅软件对应文件中匹配度最高的两个文件，经上述比对后，两者的剩余相同行数为17行。12.3.5.2.41项下，在去除与VS工具生成的对应文件相同行数后，飞迅软件1个文件对应快期软件18个文件中剩余的相同行数分别为11、53、4、23、24、21、21、7、6、12、18、30、43、22、20、4、19、24行。上述快期软件中与飞迅软件对应文件中匹配度最高的两个文件，经上述比对后，两者的剩余相同行数为43行。在上述《比对说明》及附件光盘中，还包括了本院要求专家证人高某5取的029己50公司中3.5.2.2、3.5.2.6、3.5.2.13、3.5.2.14、3.5.2.15、3.5.2.16、3.5.2.17、3.5.2.18、3.5.2.19、3.5.2.21、3.5.2.22、3.5.2.23、3.5.2.24、3.5.2.25、3.5.2.28、3.5.2.39项下飞迅软件与快期软件对应文件中的匹配代码行(上述提取匹配代码行的文件共16个，以下简称为框架、规范文件)。二审审理中，本院将《比对说明》庚205公司、丁某质证。庭审中，丙公司向本院明确称飞迅软件由钱铮、郭栋、陈杰磊、施某、周晓、罗祖胜、周湛萍撰写。此外，丙公司辛206公司。各程序员对飞迅软件的各部分的撰写并无明确分工。丁某则向本院明确称快期软件由金鑫、杨某、周晓、罗祖胜撰写，主要由金鑫、杨某完成。各程序员对快期软件的各部分的撰写并无明确分工。庭审中，丙公司表示对一审法院关于“申63公司、丙公司两款软件的使用说明书”所述的事实并无异议。以上事实，丙公司证据2、9、19，本院现场勘验录像，审理笔录等证据证实，本院予以确认。本案中，一、丙公司关于一审判决错误认定快期软件V2.46版本存有声音文件的上诉意见本院认为，首先，丙公司用以证明快期软件V2.46版本不存有声音文件的证据系其证据5、6，对于上述两份证据的真实性、合法性、关联性及其证明力，本院在上文的认证意见中，已经详加阐述，在此不再赘述。壬207公司的证据5、癸208公司发布的快期软件V2.46正式版本中不包括声音文件。其次，丁某在本案中用以证明其享有快期软件著作权的证据是快期软件V2.46版本的登记证书以及快期软件的源代码。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明除外的规定。本案中，子209公司系快期软件及其相关版本的著作权人，丑210公司递交的快期软件源代码中显然包括了声音文件。因此，丙公司关于一审判决错误认定快期软件V2.46版本存有声音文件的上诉意见不能成立，本院不予采纳。二、丙公司关于计算机软件的核心价值在于编程，并非配置文件，没有配置文件亦不影响飞迅软件的独创性，故一审法院关于“图像和声音文件，辰公司丁某软件源程序不可或缺的组成部分”的认定有误的上诉意见本院认为，《著作权法》第三条规定，本法所称的作品，包括……计算机软件……。《计算机软件保护条例》规定，计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。本案中，029号己50公司表明，寅211公司的飞迅软件，卯212公司的快期软件辰213公司所述的cur文件、bmp文件、声音文件、jpg文件等配置文件，该些配置文件系软件系统为用户所要加载所需环境的设置和文件的集合，相同类型不同内容的配置文件反映了软件作者希望给与用户的不同使用体验，因此，巳214公司丁某计算机程序中不可或缺的组成部分，且符合《著作权法》作品定义的配置文件本身亦可作为作品予以保护。综上，丁180公司的上述上诉意见不予采纳。三、丙公司关于一审判决错误认定飞迅软件部分复制快期软件，丙公司寅公司快期软件著作权的上诉意见(一)关于计算机软件侵权的判断标准本院认为，首先，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。上述作品的定义表明，《著作权法》保护的是具有独创性的表达，而不保护思想、工艺、操作方法或数学概念。同样，当某种表达是唯一或极为有限时，基于《著作权法》保护的是独创性表达的原则，该种有限表达也不受《著作权法》的保护。计算机软件作为《著作权法》所定义的作品，其受《著作权法》保护的亦应当是独创性的表达，而复制或部分复制了计算机软件中独创性的表达，显然属于《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第(一)项所规定的侵犯计算机软件著作权的侵权行为。其次，根据上述法律规定，结合计算机软件的具体情况，在判断计算机软件是否侵权时应当考量以下几个方面的因素：1.一般而言，软件供他人使用的是目标程序，在软件著作权人不公布其源代码的情况下，他人即使通过反编译等措施也难以获得和权利软件源代码完全相同的表达。因此，是否接触过权利软件源代码，权利软件源代码与被控侵权软件源代码中是否存在全部或部分相同的权利软件源代码中的独创性表达，显然是判断被控软件是否侵权的重要依据。2.在独立创作的前提下，即使是采用相同编程语言，编制相同功能软件，由于软件开发者的开发思路不同、面对的用户需求有异，一般情况下两个软件在源代码中也不会出现全部或部分相同的表达。但是，由于相同编程语言中规定的特殊格式、规范等限制，而在源代码中出现的有限表达，显然因该有限表达不符合《著作权法》独创性表达要求，应在侵权范围内予以排除。3.若权利软件和侵权软件中均存在与第三方在先软件相同源代码或文件，在软件著作权人不能证明该些相同源代码或文件属于软件著作权人的独创性表达时，上述相同源代码或文件亦应在侵权范围内予以排除。综上，正如一审法院在一审法院认为中所分析的，就计算机软件侵权的判断，采用的是“接触+相同或实质性相似-合理理由或合法(其他)来源”的规则。(二)戌197公司午215公司快期软件著作权1.关于与VS未216公司上诉称，飞迅软件和快期软件中均存在与VS工具生成文件相关的文件，而基于相同开发工具生成的相同模板本身是相同或者高度相似的。因此，飞迅软件中涉及VS工具生成文件相关的12个文件不属于复制快期软件的侵权文件。丁某认为，除了与VS工具生成文件相同的文件外，丙公司并未就飞迅软件中与VS工具生成文件不同，而与快期软件文件相同的代码行进行说明，申217公司系直接复制、酉218公司的相关代码。本院认为，根据《比对说明》：1.在3.5.2.5、3.5.2.7、3.5.2.12、3.5.2.26、3.5.2.37项下的飞迅软件对应文件中，在去除与VS工具生成的对应文件相同行数后，飞迅软件对应文件与所对应的快期软件对应文件中剩余的相同行数为0行。可见上述戌219公司快期软件的独创性表达，应在侵权范围内予以排除。一审法院关于“文件的高度相似不能解释为开发工具自动生成的文件”的认定过于绝对，本院依法予以纠正。2.在3.5.2.1、3.5.2.3、3.5.2.4、3.5.2.20、3.5.2.27、3.5.2.40、3.5.2.41项下飞迅软件的对应文件，在去除与VS工具生成的对应文件相同行数后，飞迅软件对应文件与所对应的快期软件对应文件中均存在不同数目的相同行数(以下简称“对应相同行数”)。对此，丙公司称每个程序员在学习VS工具后，都有自己的思维和编辑定式，不会因为离职就改变自己的编辑习惯，除去VS工具生成文件的相同行数外，存在“对应相同行数”属于正常现象。本院认为，丙公司上述所称的程序员就同一编程语言所形成的习惯性表达，应当是针对同一程序员而言，一般情况下不同程序员就同一编程语言所形成的习惯性表达不尽相同。本案中，虽然周晓、罗祖胜均参与了飞迅软件和快期软件的编制工作，但是并无证据表明，上述与VS工具7个生成文件相关的飞迅软件对应文件、快期软件对应文件是由周晓、罗祖胜编写的。因此，丙公司显然未就上述7个飞迅软件文件中为何存在不同数目的“对应相同行数”，作出合理的解释。亥66公司的金鑫、周晓、亥220公司的快期软件，现上述7个飞迅软件文件中又存在不同数目的“对应相同行数”，丙公司又不能给出合理解释。根据计算机软件侵权的判断标准，应当认为7个飞迅软件文件中的“对应相同行数”系复制、酉218公司快期软件相关文件中独创性表达的内容，丁180公司的相关上诉意见不予采纳。2.关于16个框架、甲221公司认为，该16个框架、规范文件中匹配行数共计1783行，而其中因CTP规范要求、WTL框架及规范要求、其他匹配(包括returntrue、return某this等)所涉及的行数为1424行，去除框架、规范之外的全部匹配行数仅为359行(以下简称“剩余匹配行数”)。因此，该16个框架、规范文件并不属于侵权文件。丁某认为，丙公司提供的证据23、24两份说明文件中所使用的分析方法和分析逻辑并不可信，其分析方法实际掩盖了双方代码相同的事实。本院认为，首先，使用同一编程语言进行源代码文件的撰写，确实会因相同编程语言中规定的特殊格式、规范等限制，而在源代码中出现有限表达的情况。仅就该有限表达而言，因该有限表达不符合《著作权法》独创性表达要求，应在侵权范围内予以排除。但是，由于软件开发者的开发思路不同、面对的用户需求有异，在编程中何时、何处采用特殊格式、规范亦因根据编制的要求而不尽相同。因此，若在源代码文件中出现的是独创性表达和有限表达的组合，即软件作者依据编程语言特殊格式和规范等有限表达组织编程语言的框架，并加入独创性表达解决所需完成的软件功能时，该种独创性表达和有限表达的组合显然符合《著作权法》独创性的要求，不应当从侵权范围内予以排除。如16个框架、规范文件中飞迅软件ViewQuoteMore.cpp文件第376-388行与对应的快期软件ViewQuoteDeep.cpp文件中的第388-400行(详见附件一)的表达完全相同，两者均表现了同一函数OnSetCursor，在上述表达中确实出现了框架和规范要求的花括号、If-else、returnFalse、ReturnTrue、SetMsgHandled(FALSE)等有限表达，但是其中显然也包括了“staticHCURSORhcur=LoadCursor(NULL,IDC_HAND)”、“SetCursor(hcur)”等独创性表达，而缺少上述独创性表达，OnSetCursor函数显然并不成立。因此，本案中显然不能将上述16个框架、规范文件中与框架、规范文件匹配的1424行，完全排除在侵权范围之外。其次，乙222公司所言，将与框架、规范文件匹配的1424行完全排除在侵权范围之外，丙公司依然未对“剩余匹配行数”为何相同作出合理解释，根据计算机软件侵权的判断标准，应当认为16个框架、规范文件中的“剩余匹配行数”系复制、酉218公司快期软件相关文件中独创性表达的内容。最后，经本院审查，16个框架、规范文件中还存在下列情况：1.飞迅软件DialogConfirm.cpp文件第36行与对应的快期软件DialogConfirm.cpp文件中的第39行(详见附件二)；飞迅软件PxUpgrader.cpp文件第53行与对应的快期软件Q7Upgrader.cpp文件中的第46行(详见附件三)；飞迅软件ViewQuoteMore.cpp文件第296行与对应的快期软件ViewQuoteDeep.cpp文件中的第308行(详见附件四)，不但属于相同表达，而且均属于已关闭的代码行(即上述代码行在程序中并不执行)。2.飞迅软件DialogOption.cpp文件第211-227行、第247行与对应的快期软件Q7Upgrader.cpp文件中的第167-184行、第200行(详见附件五)属于相同代码，但上述相同代码在快期软件中属于执行代码，而在飞迅软件中属于关闭代码。上述16个框架、规范文件中所存在的情况，丙公司并未给予合理的解释，实际反映了飞迅软件中的相关文件是在快期软件中对应文件的基础上修改而形成的事实。综上，丁180公司的相关上诉意见不予采纳。本院认为，16个框架、规范文件中均包含了侵权代码，丙223公司丁224公司快期软件著作权的侵权文件。3.关于9个配置文件本院认为，对于配置文件属于计算机程序中不可或缺的组成部分，本院在上文中已经进行了分析、论证，再次不再赘述。本案中，丙公司戊225公司快期软件中的对应配置文件相匹配，己226公司并未给予合理解释，根据计算机软件侵权的判断标准，申217公司飞迅软件中9个配置文件系复制、酉218公司快期软件相关文件的内容，庚227公司快期软件著作权的侵权文件。4.关于6个cur文件、12个wav文件、11个bmp文件、1个jpg文件(1)关于6个cur文件本院认为，辛228公司提供的证据19上网验证后发现，确实存在与上述6个cur文件完全相同的divider.cur和hand.cur文件，且上述divider.cur和hand.cur的修改时间为2006年2月6日，壬229公司快期软件形成之前。对此，丁某未能癸230公司的独创性表达，丙179公司飞迅软件中的上述6个cur文件应在侵权范围内予以排除。(2)关于12个wav文件本院认为，丙公司提供的证据2显示，在名称为“MT4外汇交易软件220”软件中存在的alert.wav、alert2.wav、connect.wav、disconnect.wav、email.wav、expert.wav、news.wav、ok.wav、stops.wav、tick.wav、timeout.wav、wait.子231公司飞迅软件所对应的11个文件完全相同，且该11个文件的创建日期在2007年10月15日，壬229公司快期软件形成之前。对此，丁某未能提供丑232公司的独创性表达，丙179公司飞迅软件中的上述11个wav文件应在侵权范围内予以排除。丁114公司未就飞迅软件12个wav文件中的失败6.寅233公司快期软件中的对应文件完全相同给予合理解释，根据计算机软件侵权的判断标准，申217公司飞迅软件中失败6.卯234公司快期软件相关文件，庚227公司快期软件著作权的侵权文件。(3)关于11个bmp文件本院认为，辛228公司提供的证据19上网验证后发现，辰235公司飞迅软件3个bmp文件完全相同的ListItems.bmp文件，且上述ListItems.bmp文件的修改时间为2006年4月6日，壬229公司快期软件形成之前。对此，丁某未能提供巳236公司的独创性表达，丙179公司飞迅软件中的上述3个bmp文件应在侵权范围内予以排除。丁114公司未就飞迅软件11个bmp文件中的check_saveuser.bmp、Button.bmp、CheckBox.bmp、CheckOffset.bmp、CheckPrice.bmp、ScrollbarH.bmp、ScrollbarV.bmp、standbgimage.午237公司快期软件中的对应文件完全相同给予合理解释，根据计算机软件侵权的判断标准，申217公司飞迅软件中的check_saveuser.bmp、Button.bmp、CheckBox.bmp、CheckOffset.bmp、CheckPrice.bmp、ScrollbarH.bmp、ScrollbarV.bmp、standbgimage.未238公司快期软件相关文件，庚227公司快期软件著作权的侵权文件。(4)关于1个JPG文件本院认为，丙公司未就其QuoteBlock.申239公司快期软件中的对应文件完全相同给予合理解释，根据计算机软件侵权的判断标准，申217公司飞迅软件中的QuoteBlock.酉240公司快期软件相关文件，庚227公司快期软件著作权的侵权文件。5.戌197公司戌241公司认为，飞迅软件使用说明书并未构成对快期软件使用说明书的侵权，个别相同之处具备合理存在的可能性。同时，丁某有意将连续页面甚至同一页面的内容以穿插的方式进行分开比较，造成“雷同之处”较多的错觉，甚至出现相同内容重复比较的情形。此外，亥242公司以快期软件2.46版本为权利基础，但是进行比较的确是2.50版本的说明书，甚至是更晚的版本，丁某应当递交相关的权利证明。且比对截图显示界面、配图、颜色、亮度，飞迅软件皆优于快期软件，从用户体验的角度出发，飞迅软件的舒适感明显强于快期软件。本院认为，首先，在一审审理中，丙公司丁某递交的快期软件使用说明书并未提出异议，亥66公司就其“快期软件使用说明书是2.50版本甚至是更晚的版本”的主张，并未提供证据予以证实，子187公司的相关上诉意见，不予采纳。其次，丙公司甲243公司快期软件使用说明书19处内容完全相同或基本相同部分，均属于对软件功能的设置或介绍的文字表达。一般而言，在独立创作的前提下，即使对软件同一功能的设置或介绍，不同人所作的文字表达也不尽相同。本案中，飞迅软件使用说明书不但存在19处内容完全相同或基本相同的文字表达，而且在相同或基本相同的文字表达中还出现了同样的文字或标点符号的错误。而上述事实实际反映了飞迅软件使用说明书中的相关文字表达是在快期软件使用说明书相关文字表达的基础上修改而形成。子187公司的相关上诉意见，不予采纳。本院认为，丙公司的飞迅软件使用说明书在内容上部分复制、酉218公司快期软件的使用说明书。综上所述，本院认为，本院上文的分析表明，丙公司飞迅软件中存在复制、乙244公司快期软件中相关文件的侵权文件，丙公司飞迅软件使用说明书中存在复制、乙244公司快期软件使用说明书中相关内容的侵权内容，一审法院据此认定丙公司亥154公司快期软件计算机软件的复制权、发行权，依法有据，并无不当。丙公司应当就此承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于停止侵权，本院认为，一审法院关于“丙公司丁158公司的计算机软件(包括源代码和使用说明书)，丙公司戊159公司软件相同或相似部分后即可以达到制止侵权的目的”的表述，丙245公司在本案中所应承担的停止侵权的范围。丁246公司在本案中所应承担的赔偿损失的数额，本院认为，虽然，丁180公司飞迅软件中侵权内容的认定较一审法院侵权内容的认定有所减少。但是，戊247公司在一审法院的审理中未尽到应尽的举证义务所致。且上述侵己248公司在本案中侵权行为的性质、情节、期间，庚249公司在本案中较为明显的主观过错，本院认为，丙公司辛250公司包括合理费用在内的经济损失人民币8万元。丁180公司的相关上诉意见，不予采纳。综上所述，丙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币1,800元，专家咨询费人民币5,000元，丙公司负担。本判决为终审判决。 审　判　长　　何　渊 审　判　员　　吴盈喆 代理审判员　　程　黎 二〇一六年八月五日 书　记　员　　曾　旭 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。 附件一： 376 { = 388 { 377 static HCURSOR hcur = LoadCursor (NULL, IDC_HAND ); 389 static HCURSOR hcur = LoadCursor (NULL, IDC_HAND ); 378 if (NULL != hcur && m_nBidAsk ) 390 if (NULL != hcur && m_nBidAsk ) 379 { 391 { 380 SetCursor (hcur ); 392 SetCursor (hcur ); 381 return TRUE; 393 return TRUE; 382 } 394 } 383 else 395 else 384 { 396 { 385 SetMsgHandled(FALSE); 397 SetMsgHandled(FALSE); 386 return FALSE; 398 return FALSE; 387 } 399 } 388 } 400 } 389 401 附件二 36 //修改窗口大小 39 //修改窗口大小 附件三 53 //mode :upgrade,download  appid:xxx, targetdir:"dir" success:>32 fail: 46 //mode :upgrade,download  appid:xxx, targetdir:"dir" success:>32 fail: 附件四 296 //画标题 308 //画标题 附件五 211 //for (size_t i =0; i 167 for (size_t i =0; i 212 //{ 168 { 213 // while(tItem) 169 while(tItem) 214 //{ 170 { 215 // tItem.GetText(str); 171 tItem.GetText(str); 216 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