洪福远、甲公司、乙公司著作权侵权纠纷案——指导案例80号的理解与参照：作者对民间文艺衍生作品的独创性部分享有著作权

洪福远、甲公司、乙公司著作权侵权纠纷案 ——指导案例80号的理解与参照：作者对民间文艺衍生作品的独创性部分享有著作权 为了正确理解和准确参照适用第80号指导案例，现对该指导案例的推选过程、裁判要点、参照适用等有关情况予以解释和说明。 一、推选过程及指导意义 本案由贵州省贵阳市中级人民法院于2015年9月18日作出一审判决，各方当事人均未上诉，判决已发生法律效力。该案例曾获评2015年中国法院50件典型案例之一。2016年10月8日，贵州省高级人民法院推荐为备选指导性案例。10月28日，经最高人民法院民三庭审判长联席会议讨论通过，建议推选为指导性案例。最高法院案例指导工作办公室对其进行了初审和修改。2017年1月10日，最高法院研究室室务会经讨论，同意推荐该案例，建议提交最高法院审委会讨论。2月21日，最高法院民专会第261次会议讨论通过了该案例。3月6日，最高法院以法[2017]53号文件将该案例列在第16批指导案例予以发布。 该指导案例旨在明确，作者对于民间文学艺术衍生作品的独创性部分享有著作权。这样不仅区分了民间文学艺术衍生作品的共有部分和创新部分，符合著作权法规定的立法精神，弥补了立法疏漏之处，统一了裁判标准，而且激励了作者的创作热情和活力，有利于民间文学艺术的延续、传承、发展、创新与繁荣。 二、本案例的相关情况 （一）本案例的基本案情 2009年8月，原告洪福远创作完成的《和谐共生十二》作品发表在《福远蜡染艺术》一书中。该作品色彩以靛蓝为主，描绘了一幅花、鸟共生的和谐图景。2010年8月1日，原告洪福远与原告邓某签订作品使用权转让合同，约定洪福远将涉案作品的使用权（蜡染上使用除外）转让给邓某，由邓某维护受让权利范围内的著作财产权。丙公司（以下简称甲公司）丁公司（以下简称丁公司）进行产品的品牌市场形象策划设计服务。戊公司的设计，甲公司在其生产销售部分产品的外包装礼盒上使用了蜡染花鸟图案和如意图案边框。己公司抄袭了其创作的《和谐共生十二》作品，一方面侵犯了洪福远的署名权，另一方面侵犯了邓某的著作财产权。经比对查明，甲公司生产销售的三种产品外包装礼盒和产品手册上使用的蜡染花鸟图案与洪福远创作的《和谐共生十二》作品，在鸟与花图形的结构造型、线条的取舍与排列上一致，只是图案的底色和线条的颜色存在差别。 贵阳中院于2015年9月18日作出（2015）筑知民初字第17号民事判决：一、庚公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告邓某经济损失10万元；二、庚公司在本判决生效后，立即停止使用涉案《和谐共生十二》作品；三、庚公司于本判决生效之日起5日内销毁涉案产品贵州辣子鸡、贵州小米渣、贵州猪肉干的包装盒及产品宣传册页；四、驳回原告洪福远和邓某的其余诉讼请求。一审宣判后，各方当事人均未上诉，并积极主动地履行裁判确定的义务，裁判效果良好。 （二）本案例解决的主要问题和创新之处 我国拥有56个特色各异的民族，地域辽阔，在几千年的发展史中创造和保有了丰富多彩的民间文化。众所周知，民间文化是一个民族的文化根基，而民间文学艺术则是民间文化的主体部分，它是活态的非物质文化遗产，其存亡关系到人类非物质文化是否可以传承并保持可持续性发展。自新中国成立以来，尤其是20世纪90年代以来，我国政府投入了大量的人力、物力和财力，采取措施保护和弘扬民间文学艺术。然而，尽管我国各层级的法律法规均不同程度地涉及了民间文学艺术保护问题，但我国民间文学艺术保护尤其是其衍生作品的保护立法方面仍存在不足，表现在：其一，缺乏保护民间文学艺术的全面而具体的法律。我国宪法和民族区域自治法只是确定了保护民间文学艺术的基本原则，但缺乏相关专门法律的具体规定；其他法律如教育法、体育法等，只涉及民间文学艺术的一小部分内容；《传统工艺美术保护条例》只涉及民间文学艺术中的传统工艺美术部分，都不能全面地保护民间文学艺术。其二，现有立法的效力范围有限。虽然我国云南、贵州、福建等地制定了保护民间文学艺术的地方性法规或相关规定，但其只在一个区域内实施，缺乏统一性和权威性，且效力层级较低，无法在全国范围内实施，不利于民间文学艺术的保护。其三，民间文学艺术知识产权保护的相关规定欠缺。我国对民间文学艺术保护的相关立法整体上属于行政法序列，缺乏知识产权方面的规定，这直接影响到民间文学艺术的保护和利用。我国著作权法第六条规定：“民间文艺作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，但著作权法历经两次修改，第六条规定却从未改动，至今国务院的相关保护办法也没有颁行。这无疑不利于民间文学艺术的传承和可持续发展。 民间文学艺术衍生作品是在民间文艺作品基础上衍生创作而成的作品，创作思想、灵感和表达形式源于传统民间文学艺术作品。衍生作品不仅借鉴了传统民间艺术作品的部分表达方式，而且又融入了作者个人的构思或独创，对于具有独创性的部分应认定是对民间艺术作品的发展和创新，符合著作权法保护的作品特征，在作者创新的范围内受著作权法保护。虽然民间文学艺术作品的著作权应予保护，但民间文学艺术作品具有不同于一般文学艺术作品的特点，适用著作权法对民间文学艺术作品及衍生作品进行保护，不仅要厘清保护作品的条件和范围，而且应兼顾民间文学艺术作品保护需要考量因素的特殊性。在法律规定尚不清晰明确的情况下，该案例直面问题并提出合法合理的解决办法，各方反应和效果良好。 该案例界定了如何判断民间文学艺术作品的保护对象和范围，首次提出审查民间文学艺术衍生作品的传承与创新，厘清衍生作品与民间传统艺术作品的共性和个性，明确对民间文学艺术衍生作品的创新部分依据著作权法保护；该案例明确了知识产权保护民间文学艺术衍生作品的宽度和深度，裁判侵犯民间文学艺术衍生作品著作权案件时，应注意著作权人的创新客观存在一定的限度和相对局限的空间，应着重考虑侵权行为发生在民间文学艺术传承区域内与外对侵权责任方式和赔偿数额的影响。 三、裁判要点的理解与说明 该指导案例的裁判要点确认：民间文学艺术衍生作品的表达系独立完成且有创作性的部分，符合著作权法保护的作品特征的，应当认定作者对其独创性部分享有著作权。现围绕与该裁判要点相关的问题逐一解释和说明如下： （一）民间文学艺术作品的特征及其著作权保护的国内外考察 民间文学艺术（expressions of folklore）是我国著作权法第六条规定的受著作权保护的特殊作品类型。它是指在一国国土上，由该国某个民族或地区的社会群体经过世代相传而逐渐创作出的、反映本民族或本地区的生活历史、自然环境、风俗习惯、心理特征等的文学艺术形式。一般分为民间文学和民间艺术两大类，其范围十分广泛，如民间流传的故事、诗歌、传说、歌谣、器乐、戏剧、造型艺术品、服饰、建筑艺术风格等。与民间文学艺术相对应的是精英艺术或上层艺术、专家们的艺术。历史证明，正是民间文学艺术滋育了精英艺术。在欧洲，民间音乐是莫扎特、贝多芬等所有音乐大师创作灵感的源泉；民族民间舞蹈赋予所有国家的专业舞蹈以永远的生命。总之，民间文学艺术是人类文化艺术的母体，是精英艺术永不枯竭的生命之源，而精英艺术恰恰是各国著作权法所保护的对象和客体。毋庸置疑，民间文学艺术与著作权法上的文学、艺术和科学作品是“源”与“流”的关系。 与一般的知识产品相比，民间文学艺术有其自身的内在规定性，从而使其与其他艺术区分开来。首先，民族性。民间文学艺术的突出特征是其民族性，它是一种通过某个社会群体几代人甚至几十代人的不断模仿而进行的非个人的、连续的、缓慢的创造活动过程的结果。以我国的龙文化为例，中国传统文化中的龙肇始于仰韶文化的鱼纹龙，而后演进到西周的蛇纹龙，历经两汉、明朝和清朝，龙的创作、表达及其造型经过几千年的历史沉淀而发展到今日的龙。必须指出的是，民间文学艺术的历史并不是一部反映某个社会群体或民族的科学技术进步、发展的历史，而是一部反映这个社会群体或民族的思想、价值观念和意识形态演进、变化的历史。在人类悠久的历史中，民间文学艺术与民族、民俗生活相互依靠、休戚与共，与其生存的自然地理和人文环境相互依靠、相互影响、相互作用，形成了独具特色的文化环境和氛围。其次，群体创作性。民间文学艺术从总体上讲属于集体创作，是社会群体智慧与贡献的结晶。这个社会群体既可能是一个民族，也可能是本民族的某个氏族或村落，还可能是几个民族。民间文学艺术的集体性创作具体体现为两种方式：一是由某个人完成民间文学艺术的雏形，然后在大众的流传中进行加工、修改，逐渐形成脍炙人口的文学和艺术表达。民间文学艺术一旦形成，就会成为一种集体的习惯，并在广泛的时空环境中流动。这种流动，不是机械复制，而是集体再加工、集体再创作的过程。二是由某群体在长期集体劳动与生活中共同创作产生。如在远古时代，集体性创作体现在全民参与的自然崇拜和图腾崇拜的民俗活动中。进而言之，作为民间文学艺术之基础的“传统”，虽然更多地属于人文要素，但它不是任何特定的人刻意安排而形成的结果，而是一定数量或规模的群体经过长期的生产实践活动与生活沉淀积累过程在基本无意识或潜移默化的情形下逐渐培养起来的。再次，民间文学艺术就其资源价值实现预期在时间上也具有不确定性。传统知识产权保护的时间性是建立在对受保护客体可利用价值实现的时间预期基础之上的法律设计。这正是导致工业产权与版权作品受保护时间长短不同的根本原因所在。就大多数受知识产权保护的客体而言，保护期限的届满也就意味着自身生命的终结。然而，民间文学艺术则不同，它从某一人类群体起源后，并非静止不变，而是随着时间的推移被继承并不断发展，代代相传。每一历史单元都是文化的传播时期，也是再创作时期，因此很难认定它的保护期起始点和终结点。由此可见，对民间文学艺术设定保护期是不现实的，也是不可能的。 考察国外已有的相关立法，绝大部分欧洲国家著作权法未涉及民间文学艺术保护问题。前苏联以及希腊、匈牙利、阿美尼亚、保加利亚、黎巴嫩、斯洛文尼亚和也门，将民间文学艺术明确排除在著作权保护的作品清单范围之外；阿尔及利亚、喀麦隆、刚果、肯尼亚、莱索托、尼日尔、尼日利亚、巴布亚新几内亚、巴拉圭、斯里兰卡、多哥、突尼斯、坦桑尼亚，则通过一个特殊的制度规定而非参照著作权法来保护民间文学艺术。 大多数阿拉伯国家的著作权法虽未在著作权保护的作品中明确提及民间文学艺术，但赋予国家保护民间文学艺术的权力。安哥拉、贝宁、科特迪瓦、吉布提、加蓬、几内亚、马达加斯加、马拉雅、摩洛哥、莫桑比克、阿曼、中非共和国、塞内加尔、扎伊尔，将民间文学艺术纳入提供特别规定的文化和艺术作品范围，或者纳入能够获得著作权保护的作品范围；布基纳法索、蒙古、卢旺达通过著作权方式建立保护民间文学艺术的原则，但在这些国家的相关规定中，即使提及著作权，往往仅是规定对民间文学艺术表达的商业利用需经国家著作权行政主管机构事先授权，因而无法清楚地确定是否可以归入严格意义上的著作权。2005年修订的加纳著作权法与修订前法律在同样的条款规定了民间文学艺术的保护，但是在民间文学艺术上不再提任何著作权问题，仅是规定“本法保护民间文学艺术表达不被复制，通过表演向公众传播，通过有线或其他任何方式发行，改编、翻译或者其他变相使用”。2005年修订的摩洛哥著作权法也对民间文学艺术表达的保护规定进行了调整，规定保护民间文学艺术表达，禁止出于商业目的或超出传统的或习惯范围进行复制，向公众传播、改编和录制。将民间文学艺术表达完全纳入著作权保护的作品范围，予以绝对排他的著作权专有权保护，显然不符合民间文学艺术作品本身的特征，也不符合著作权保护制度的要求，客观上也难以实际操作执行。 （二）民间文学艺术衍生作品的著作权保护 在著作权法意义上，民间文学艺术表达区别于民间文学艺术的衍生作品。民间文学艺术作品是来自民间集体创作，代代相传，经历史积淀和不断发展的，属于文学、艺术领域的智力成果。民间文学艺术的衍生作品则是指对民间文学艺术作品进行收集、记录、整理、翻译、改编等再创作而形成的作品。这种作品是区别于民间文学艺术表达母型作品的子型作品，它们可以被再细分为两类：一是原生态衍生作品，是指在保持民间文学艺术原始表达形态下以记录、翻译、整理、汇集等方式固定民间文学艺术表达而形成的作品；二是对民间文学艺术表达进行利用并经再次创作而形成的作品。其中，前者属于民间文学艺术保护制度调整范围内的保护对象，适用民间文学艺术保护专门立法，同时可以按照著作权法关于汇编作品的规定主张权利保护；后者则属于现代一般作品，适用著作权法一般性规定。如无其他相反的证据，民间文学艺术传承人不仅依法享有传承人的权利，而且在传承活动中进行记录、整理等的，其传承成果可以被视为民间文学艺术衍生作品。民间文学艺术衍生作品具有确定的权利人的，享有著作人身权和著作财产权保护，但是这类作品的著作权人行使著作权时必须尊重民间文学艺术表达母型作品的价值及保有者的合法权益。同时，还应当将民间文学艺术衍生作品区别于具有民间文学艺术风格或者仅是包含民间文学艺术元素的民间文学艺术题材作品。民间文学艺术题材作品虽借用或融入某种特定的民间文学艺术风格、题材或元素，但不宜认定为民间文学艺术衍生作品，而属于纯粹的文学艺术原创作品。 民间文学艺术的衍生作品是在民间文艺作品基础上衍生创作而成的作品，创作思想、灵感和表达形式源于传统民间文学艺术作品。衍生作品不仅借鉴了传统民间艺术作品的部分表达方式，而且融入了作者个人的构思或独创，对于具有独创性的部分应认定为对民间艺术作品的发展和创新，符合著作权法保护的作品特征，在作者创新的范围内受著作权法保护。民间文学艺术衍生作品的独创性应从以下几个方面进行理解把握：一是独立创作完成。民间文学艺术衍生作品脱离了民间文学艺术则没有生命力，但创作过程中融入了作者自己独创性的构思，凝聚了作者个人色彩的技能、判断、思维等。二是体现智力劳动。作品必须体现作者的智力活动，民间文学艺术衍生作品的独创性体现的智力活动必须是独一无二的投入个人思考去认知而形成的。三是表达作者个性。《伯尔尼公约》及各国版权法理论、立法与司法实践都一致认同著作权保护的是具有独创性的表达而非独创性的思想。民间文学艺术的衍生作品，是作者将其对民间文学艺术的个性感知及思考进行分析、加工并整理形成具有个性创作特征的作品。 民间文学艺术衍生作品来源于公共领域，自身存在浓重的摹仿痕迹，其独创性的界定比一般作品更难。虽然著作权在保护作者个人特色作品的同时并不限制借用他人的作品，但独创与抄袭的程度划分将是存在于作品独创性认定中的难题。民间文学艺术衍生作品根源于民间文学艺术之中，其不可避免地在某些方面会从早期的作品中吸取主题及灵感，对其独创性的认定必然离不开与民间文学艺术作品的比较。作者在创作的过程中不可避免地对前人有所继承，独创与抄袭的程度则是明晰独创与抄袭的最好界限。而该程度的把握可以从主观与客观两个方面标准来进行认定。从主观标准来看，目前存在一般消费者标准与专业技术人员标准。民间文学艺术衍生作品独创性程度的标准应适用前者。从其来源于公共领域，本身从一般公众的利益中寻求个人利益的特性来看，只有由一般消费者进行认定才符合利益平衡。用普通者观察法来判断是否具有实质相似性操作性不强，若采用专家证人代表普通消费者进行判断将能较好地弥补这一不足。从客观上来看，要严格依据实质相似加接触原则，看其相似性存在于主要部分还是次要部分，从而断定衍生作品的独创性存在与否。若存在实质相似，则还要通过接触与否，进一步断定雷同是否具有偶然性，从而避免偶然雷同而被独创性所排斥。 四、其他需要说明的问题 （一）委托第三人设计的民间文学艺术衍生作品发生著作权侵权纠纷的，如何确定实际受托设计人的责任 作为委托方，未尽到合理的注意义务，且是侵权作品的最终使用者和实际受益者，根据著作权法第四十八条第二款第（一）项，最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权法解释》）第19条、第20条第2款的规定，委托人依法应承担侵权的民事责任。如果受害人选择起诉委托人与受托设计人为共同被告，受托方作为直接故意侵权人，判令其承担赔偿责任符合一般侵权责任的构成，并可以判决受托人在其注意义务范围内承担相应的补充赔偿责任。也就是说，处理该类型案件，受害人方具有向谁主张权利的选择权。本指导案例中，原告在法院释明后，明确书面表示不追加设计者为被告，故法院仅判决被告即委托方承担侵权的民事责任。 （二）处理民间文学艺术衍生作品著作权侵权纠纷，确定责任方式及赔偿数额应考量的具体因素 该类型案件具有自身的特殊性，判赔金额应综合考虑民间文学艺术衍生作品创作空间的局限性、作者的艺术成就和影响、作品本身的艺术价值、侵权规模以及是否超越民间文学艺术的传承地域范围等因素。特别是民间文学艺术作品创作空间的局限性和是否超越民间文学艺术的传承地域范围两项酌定因素，对如赔礼道歉等责任方式的承担和赔偿数额的最终确定有较大影响。 本指导案例中，关于责任方式，根据著作权法第四十七条、第四十八条规定，侵犯著作权或与著作权有关的权利的，应当根据案件的实际情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，第一，原告方某分著作人身权和财产权受到侵害，客观上产生相应的经济损失，原告方某2一项赔偿损失的请求，依法应当获得相应的支持；第二，无论侵权人有无过错，为防止损失的扩大，责令侵权人立即停止正在实施的侵犯他人著作权的行为，以保护权利人的合法权益，也是法律实施的目的，原告方某3项要求被告停止使用涉案图案，销毁涉案包装盒及产品册页的诉请，依法应予支持；第三，甲公司事实上并无主观故意，也没有重大过失，只是没有尽到合理的审查义务而基于法律的规定承担侵权责任，洪福远也未举证证明被告侵权行为造成其声誉的损害，辛公司在《贵州都市报》综合版面刊登声明赔礼道歉的第三项诉请，不予支持。 关于赔偿数额，原告方某4未主张为制止侵权行为所支出的合理费用，也没有举证证明为制止侵权行为所支出的任何费用。庭审中，原告方某5有提交任何证据以证明其实际损失的多少，壬公司因侵权行为的违法所得。事实上，原告方某6际损失本身难以确定，被告方某7权行为的违法所得也难以查清。根据《著作权法解释》第25条第1款、第2款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款（现为第四十九条第二款）的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，结合本案的客观实际，主要考量以下5个方面对侵犯著作权赔偿数额的影响：第一，洪福远的涉案《和谐共生十二》作品属于贵州传统蜡染艺术作品的衍生作品，著作权作品的创作是在传统蜡染艺术作品基础上的传承与创新，涉案作品中鸟图形的轮廓与对称的美感来源于传统艺术作品，作者构思的创新有一定的限度和相对局限的空间。第二，贵州蜡染有一定的区域特征和地理标志意义，以花、鸟、虫、鱼等为创作缘起的蜡染艺术作品在某种意义上属于贵州元素或贵州符号，甲公司作为贵州的本土企业，其使用贵州蜡染艺术作品，符合民间文学艺术作品作为非物质文化遗产固有的民族性、区域性的基本特征要求。第三，根据洪福远与邓某签订的作品使用权转让合同，洪福远已经将其创作的涉案《和谐共生十二》作品的使用权（蜡染上使用除外）转让给邓某，即涉案作品的大部分著作财产权转让给了传统民间艺术传承区域外的邓某，由邓某维护涉案作品著作财产权，基于本案著作人身权与财产权的权利主体在传统民间艺术传承区域范围内外客观分离的状况，传承区域范围内的企业侵权行为产生的后果与影响并不显著。第四，洪福远几十年来执着于民族蜡染艺术的探索与追求，在创作中将传统的民族蜡染与中国古典文化有机地揉和，从而使蜡染艺术升华到一定高度，对区域文化的发展起到一定的推动作用。尽管涉案作品的大部分著作财产权已经转让给了传统民间艺术传承区域外的邓某，但洪福远的创作价值以及其在蜡染艺术业内的声誉应得到尊重。第五，甲公司涉案产品贵州辣子鸡、贵州小米渣、贵州猪肉干的生产经营规模、销售渠道等应予以参考。癸公司子公司丑公司的采购合同，尽管寅公司涉案产品的生产经营状况，但在原告方某8何相反证据的情形下，被告的证明主张在合理范围内应为法律所允许。综合考量上述因素，参照贵州省当前的经济发展水平和人们的生活水平，卯公司赔偿邓某经济损失10万元。 唐有临；吴光侠；石磊 贵州省贵阳市中级人民法院；最高人民法院 本案法律依据 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第47条 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第48条 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第6条 中华人民共和国体育法(2009修正) 中华人民共和国教育法(2009修正) 传统工艺美术保护条例(2013修订) 中华人民共和国民族区域自治法(2001修正) 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第19条 更多