甲公司与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷二审行政判决书

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：(2020)最高法知行终138号 审理法官： 周某 岑宏宇 陈某2 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 最高人民法院 审结日期：2020.11.27 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 合法 证据 维持原判 // 甲公司与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷二审行政判决书 中华人民共和国最高人民法院 行政判决书 (2020)最高法知行终138号 上诉人(原审原告)：甲公司。住所地：瑞典王国斯德哥尔摩托斯海姆恩斯伽坦大街某某。 代表人：罗兰德·哈格曼，该公司副总裁、集团总监。 代表人：克里斯蒂娜·彼得森，该公司副总裁。 委托诉讼代理人：汤某，中国专利代理(香港)乙公司专利代理师。 委托诉讼代理人：李某，中国专利代理(香港)乙公司专利代理师。 被上诉人(原审被告)：国家知识产权局。住所地：中华人民共和国北京市海淀区某地某某。 法定代表人：申某，该局局长。 委托诉讼代理人：宋某，该局审查员。 委托诉讼代理人：袁某，该局审查员。 丙公司(以下简称丙公司)因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年11月1日作出的(2017)京73行初4269号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭,并于2020年8月28日公开开庭审理了本案，丁公司的委托诉讼代理人汤某、李某，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人宋某、袁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丙公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销国家知识产权局作出的第121026号复审决定书(以下简称被诉决定)，并判令国家知识产权局对名称为“异类无线电通信网络中的节能机制”的201080036814.0发明专利申请(以下简称本申请)重新作出决定。事实和理由：(一)本申请权利要求1具备创造性。1.原审判决、被诉决定遗漏区别技术特征即“选择性地打开和关掉所述容量增强小区”。该特征指的是容量增强小区处于睡眠状态，打开容量增强小区是指唤醒刚才进入休眠状态的容量增强小区，而对比文件1公开的是切断基站即完全切断电源。其一，对比文件1公开的是切断发送站(NodeB)即“切断基站”，而非“关闭小区”；对比文件1仅涉及对基站的操作，而非对小区的操作。其二，本申请的“关闭小区”与对比文件1的“切断基站”存在区别。“关闭小区”并不意味着与小区相关的基站不再工作；而对比文件1中的“切断基站”则意味着基站不再工作。2.原审判决、被诉决定关于本申请要解决的技术问题的认定错误，本申请实际所要解决的技术问题是如何实现节能而不中断服务的可用性。首先，原审判决、被诉决定未将区别技术特征在技术方案整体中考虑，而是在认定权利要求1与对比文件1存在两项区别特征的基础上，分别得出两个独立的技术问题。其次，原审判决、被诉决定对技术问题的认定不符合最新实践要求。即使认为根据两个区别技术特征得出两个技术问题是合理的，根据区别技术特征(2)得出的第2个技术问题即“如何发送指示或消息”亦是错误的。原审判决、被诉决定未考虑区别技术特征在本申请中的作用，因而错误地认定了技术问题，且认定的技术问题包含了针对区别技术特征的明显指向，这种包含对于技术方案/区别特征明显指向的技术问题会带来“事后诸葛亮”的后见之明。3.本领域技术人员在对比文件1的基础上不会想到本申请权利要求1的技术方案。首先，对比文件1不涉及本申请实际要解决的技术问题，对比文件1提出的是基本的可用性始终由持续保持工作的标准级来实现，不涉及基本可用性之外的服务可用性问题，也未意识到要解决基本可用性之外的服务可用性问题。因此，从对比文件1的教导出发，不存在合理动机以实现节能而不中断服务的可用性。其次，原审判决、被诉决定认为权利要求1与对比文件1的区别技术特征是惯用技术手段，但均未提供相关证据或充分说明。现有技术中，关闭小区的标准方式仍是删除小区配置信息/数据，如3GPPTS36.423V8.6.0(2009-06)和3GPPTS36.423V8.3.0(2008-09)。对比文件1的教导背离“通过X2AP传递关闭和打开容量增强小区的指示”。本申请通过X2协议实现基站之间直接接口进行传输，能够更快地通知容量增强小区的关闭和打开，有效提高效率。对比文件1公开的是，当负载低时，切断第2-3层的基站。当切断基站时，该已关闭的基站与另一基站间的这种直接的X2AP通信在技术上是无法实现的。因此，基于对比文件1的教导即基站切断，不存在合理的启示去做这种技术上无法实现的技术更改。(二)权利要求2-21具有与权利要求1相同或相应的技术特征，基于与权利要求1相同的理由，权利要求2-21也应具备创造性。综上，本申请符合《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第二十二条第三款规定的创造性。 国家知识产权局辩称：(一)原审判决认定事实清楚，未遗漏区别技术特征。由于小区是基站所覆盖的区域，因而在对比文件1公开的“第一业务供应级被定义为标准级1，它保证移动通信业务的持续的可用性，第二或者另外的业务供应级2、3为负荷级，能够至少部分地和/或短时地被切断。在具有多个级1、2、3的网络中的单个的发送站可以在低负荷或者无负荷时被切断，用于该级(负荷级2)中切断发送站的准则是在缺省级1和负荷级2中通话的发生很少。负荷级2中重新激活发送站的触发条件亦即接通条件是在缺省级1中通话的发生增多。用于在负荷级2中接通发送站的准则仅能够在缺省级1中出现。用于在业务级3中接通发送站的准则能够在缺省级1和负荷级2中出现，需要由缺省级1中的发送站管理业务级3和负荷级2中的发送站的接通状态”的基础上，其必然公开了选择性地打开和关掉所述容量增强小区。此外，戊公司主张的本申请权利要求1是使小区进入睡眠状态的主张，国家知识产权局认为本申请权利要求1仅限定了打开和关闭，并未限定“睡眠”状态，说明书中也未明确记载睡眠的具体状态。根据对比文件1说明书第0009、0018段的记载可知，对比文件1的技术方案中的“切断”并非切断电源，且对权利要求的解释不应当对单词进行单独解释，而应当在权项中整体理解。(二)被诉决定及原审判决关于本申请权利要求1实际要解决的技术问题认定正确。(三)本领域技术人员在现有技术的启示下有动机改进对比文件1并获得权利要求1的技术方案。首先，本申请与对比文件1均涉及移动通信网络中减少耗电，均能在节能的同时不中断服务可用性，本领域技术人员在现有技术的启示下有动机改进对比文件1并获得权利要求1的技术方案。其次，容量增强小区作为和基本小区共同提供业务的小区，根据其能够被关闭/唤醒的特征，需对其状态进行管理，由于后续还要唤醒容量增强小区，因而在并非完全删除容量增强小区时，为避免唤醒容量增强小区时过多的操作而在关闭容量增强小区时保留其对应的配置信息而在唤醒时重传小区定义信息，从而快速容易地重新激活容量增强小区，是本领域的惯用手段。最后，X2应用协议作为一种本领域常用的在eNB之间传输信息的协议，其应用方式以及特性均是本领域公知的，因此在发送指示或消息时，在X2应用协议中的RNL上进行发送是本领域技术人员容易想到的。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确，请求驳回上诉、维持原判。 丙公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年6月13日立案受理，丙公司起诉请求：撤销被诉决定，并责令国家知识产权局重新作出决定。 国家知识产权局原审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，己公司的诉讼请求。 原审法院认定事实：本申请是申请号为201080036814.0、名称为“异类无线电通信网络中的节能机制”的PCT发明专利申请，庚公司，申请日为2010年5月28日，优先权日为2009年8月18日，公开日为2012年9月5日。 经实质审查，国家知识产权局实质审查部门于2016年4月7日发出驳回决定。驳回决定引用的对比文件如下： 对比文件1：WO2009068138A1，公开日为2009年6月4日。 对比文件1公开了一种在具有至少两个业务供应级的移动通信网络中减少耗电的方法，具体公开了(参见说明书摘要，说明书第7-10页，图1-2)：移动通信网络具有多个业务供应级1、2、3，业务级1、2、3分别通过多个单独的基站(NodeB)构成，以便保证提供大面积覆盖的业务供应，其中级1、2、3在空间上重叠，即不同的级1、2、3的基站的无线传输范围至少部分覆盖。第一级1构成宏蜂窝级，另一个业务供应级2构成微蜂窝级2。第一业务供应级被定义为标准级1，它保证移动通信业务的持续的可用性，第二或者另外的业务供应级2、3为负荷级，能够至少部分地和/或短时地被切断。在具有多个级1、2、3的网络中的单个的发送站可以在低负荷或者无负荷时被切断。用于在该级(负荷级2)中切断发送站的准则是在缺省级1和负荷级2中通话的发生很少。负荷级2中重新激活发送站的触发条件亦即接通条件是在缺省级1中通话的发生增多。用于在负荷级2中接通发送站的准则仅能够在缺省级1中出现。用于在业务级3中接通发送站的准则能够在缺省级1和负荷级2中出现。需要由缺省级1中的发送站管理业务级3和负荷级2中的发送站的接通状态。在发送站之间需要一种协议，以便向相应的发送站通知接通状态的改变。作为这种协议的基础可以使用RIM。 丙公司不服上述驳回决定，于2016年7月22日向国家知识产权局专利复审委员会(以下简称专利复审委员会)提出了复审请求，同时修改了权利要求书。 经形式审查合格，专利复审委员会于2016年8月10日依法受理了该复审请求，并将其转送至实质审查部门进行前置审查。实质审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。 专利复审委员会辛公司发出复审通知书。 丙公司于2016年12月8日提交了意见陈某书及权利要求书全文替换页，权利要求书的内容如下： “1.一种用于在具有至少两个不同类型的小区的异类无线电通信网络中从操作去除和/或添加小区的方法，所述至少两个不同类型的小区包括：第一类型的基本小区，用于提供基本无线电覆盖；和第二类型的小区，作为容量增强小区与基本小区关联，所述方法包括以下步骤： 选择性地打开和关掉(S1)所述容量增强小区；当关闭所述容量增强小区时，所述小区在空中不存在但保留所述容量增强小区的对应的小区配置信息，以及当打开所述容量增强小区时，重新传送小区定义信息并且所述小区在空中接口上再次变得可用； 在X2应用协议(X2AP)中的无线电网络层(RNL)上，从服务于所述容量增强小区的基站(200；eNB)向服务于所述基本小区的基站(100；eNB)发送(S22；S43)为了节能目的而关闭所述容量增强小区的指示，以及从服务于所述基本小区的所述基站(100；eNB)向服务于所述容量增强小区的所述基站(200；eNB)发送(S12；S33)用于打开所述容量增强小区的唤醒呼叫消息。 2.一种操作服务于提供基本无线电覆盖的基本小区的基站(100；eNB)的方法，所述基本小区具有与另一个基站(200；eNB)所服务的关联的容量增强小区的相邻小区关系，所述方法包括以下步骤： 服务于所述基本小区的基站(100；eNB)在X2应用协议(X2AP)中的无线电网络层(RNL)上接收(S11；S31)为了节能目的而在空中关闭所述关联的容量增强小区的指示，并且保留所述容量增强小区的对应的小区配置信息； 服务于所述基本小区的基站(100；eNB)在决定服务于所述基本小区的基站(100；eNB)需要所述容量增强小区恢复操作时在X2应用协议(X2AP)中的无线电网络层(RNL)上向服务于所述关联的容量增强小区的基站(200；eNB)发送(S12；S33)唤醒呼叫消息。 3.如权利要求2所述的方法，其中服务于所述基本小区的基站(100；eNB)通过X2AP协议中的所述唤醒呼叫消息来指示其需要所述容量增强小区恢复操作。 4.如权利要求3所述的方法，其中所述唤醒呼叫消息是小区激活请求。 5.如权利要求2所述的方法，其中所述指示在X2AP协议的eNB配置更新过程中被接收。 6.如权利要求5所述的方法，其中作为由于节能目的而引起的行动的关闭的原因在所述eNB配置更新过程中被指示。 7.如权利要求2所述的方法，其中服务于所述基本小区的基站(100；eNB)基于所述基本小区的负载相关参数而做出(S32)用于激活所述容量增强小区的唤醒决定，使得打开所述容量增强小区的决定是邻居引起的。 8.如权利要求7所述的方法，其中用于激活所述容量增强小区的所述唤醒决定基于与所述基本小区中的负载和/或所述基本小区对所述容量增强小区触发的负载均衡行动有关的统计。 9.如权利要求2所述的方法，其中所述基本小区和所述容量增强小区代表异类无线电通信网络中不同类型的小区。 10.如权利要求9所述的方法，其中所述异类无线电通信网络具有分级小区结构(HCS)，并且所述基本小区是较低HCS层上的小区，所述容量增强小区是较高HCS层上的小区。 11.如权利要求2所述的方法，其中服务于所述基本小区的基站(100；eNB)和服务于所述关联的容量增强小区的基站(200；eNB)是不同无线电接入技术的无线电网络元件。 12.一种用于执行如权利要求2-11中任一项所述的方法的基站(100；eNB)。 13.一种操作服务于容量增强小区的基站(200；eNB)的方法，所述容量增强小区具有与提供基本无线电覆盖的、由另一个基站(100；eNB)服务的关联的基本小区的相邻小区关系，所述方法包括以下步骤： 服务于所述容量增强小区的基站(200；eNB)为了节能目的而在空中关闭(S21；S42)所述容量增强小区，但保留所述容量增强小区的对应的小区配置信息；以及服务于所述容量增强小区的基站(200；eNB)在X2应用协议(X2AP)中的无线电网络层(RNL)上向服务于所述基本小区的基站(100；eNB)发送(S22；S43)为了节能目的而关闭所述容量增强小区的指示，服务于所述容量增强小区的基站(200；eNB)在X2应用协议(X2AP)中的无线电网络层(RNL)上从服务于所述基本小区的基站(100；eNB)接收(S44)请求所述容量增强小区恢复操作的唤醒呼叫消息，并基于所述唤醒呼叫消息而打开所述容量增强小区。 14.如权利要求13所述的方法，其中所述容量增强小区的关闭在X2AP协议的eNB配置更新过程中被指示。 15.如权利要求14所述的方法，其中作为由于节能目的而引起的行动的关闭的原因在所述eNB配置更新过程中被指示。 16.如权利要求13所述的方法，其中关闭(S21；S42)所述小区的所述步骤是自触发的，并且服务于所述容量增强小区的基站(200；eNB)基于所述容量增强小区中的负载而做出(S41)关闭所述容量增强小区的决定。 17.如权利要求13所述的方法，其中所述基本小区和所述容量增强小区代表异类无线电通信网络中不同类型的小区。 18.如权利要求17所述的方法，其中所述异类无线电通信网络具有分级小区结构(HCS)，并且所述基本小区是较低HCS层上的小区，所述容量增强小区是较高HCS层上的小区。 19.一种用于执行如权利要求13-18中任一项所述的方法的基站(200；eNB)。 20.一种基站(100；eNB)，具有用于服务于提供基本无线电覆盖的基本小区的部件(110)，以及用于管理所述基本小区与另一个基站(200；eNB)所服务的关联的容量增强小区之间的相邻小区关系的部件(120)，所述基站(100；eNB)包括： 用于在X2应用协议(X2AP)中的无线电网络层(RNL)上接收(S11；S31)为了节能目的而在空中关闭所述关联的容量增强小区的指示并且用于保留所述容量增强小区的对应的小区配置信息的部件(130)；以及用于在决定服务于所述基本小区的基站(100；eNB)需要所述容量增强小区恢复操作时在X2应用协议(X2AP)中的无线电网络层(RNL)上向服务于所述关联的容量增强小区的基站(200；eNB)发送(S12；S33)唤醒呼叫消息的部件(140)。 21.一种基站(200；eNB)，具有用于服务于容量增强小区的部件(210)，以及用于管理所述容量增强小区与提供基本无线电覆盖的、由另一个基站(100；eNB)服务的关联的基本小区之间的相邻小区关系的部件(240)，所述基站(200；eNB)包括： 用于为了节能目的而在空中关闭(S21；S42)所述容量增强小区并且用于在X2应用协议(X2AP)中的无线电网络层(RNL)上向服务于所述基本小区的基站(100；eNB)发送(S22；S43)为了节能目的而关闭所述容量增强小区的指示的部件(220)； 用于保留所述容量增强小区的对应的小区配置信息的部件(230)；以及用于在X2应用协议(X2AP)中的无线电网络层(RNL)上从服务于所述基本小区的基站(100；eNB)接收请求所述容量增强小区恢复操作的唤醒呼叫消息，并基于所述唤醒呼叫消息而打开所述容量增强小区的部件(225)。” 在上述程序的基础上，专利复审委员会于2017年3月23日作出被诉决定，认定：本申请权利要求1-21均不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。维持国家知识产权局于2016年4月7日对本申请作出的驳回决定。该被诉决定认为： 1.权利要求1请求保护一种用于在具有至少两个不同类型的小区的异类无线电通信网络中从操作去除和/或添加小区的方法。权利要求1与对比文件1的区别特征在于：(1)权利要求1中，当关闭所述容量增强小区时保留所述容量增强小区的对应的小区配置信息，当打开所述容量增强小区时重新传送小区定义信息；(2)权利要求1中，从服务于所述容量增强小区的基站(200；eNB)向服务于所述基本小区的基站(100；eNB)发送(S22；S43)关闭所述容量增强小区的指示，关闭指示和唤醒呼叫消息是在X2应用协议(X2AP)中的无线电网络层(RNL)上发送的；而对比文件1中由缺省级1中的发送站管理业务级3和负荷级2中的发送站的接通状态，并且基于RIM进行发送。 基于上述区别特征，权利要求1实际解决的技术问题是如何快速容易地重新激活容量增强小区以及如何发送指示或消息。 对于区别特征(1)，容量增强小区作为和基本小区共同提供业务的小区，根据其能够被关闭/唤醒的特性，需对其状态进行管理，由于后续还要唤醒容量增强小区，因而在并非完全删除容量增强小区时，为避免唤醒容量增强小区时过多的操作而在关闭容量增强小区时保留其对应的配置信息而在唤醒时重传小区定义信息，从而快速容易地重新激活容量增强小区，是本领域的惯用手段。 对于区别特征(2)，在为了节能目的而关闭容量增强小区时，无论是由基本小区的基站还是由容量增强小区的基站作出关闭指示，均是本领域的具体设定。另外，X2应用协议作为一种本领域常用的在eNB之间传输信息的协议，其应用方式以及特性均是本领域公知的，因此在发送指示或消息时，在X2应用协议中的RNL上进行发送，是本领域技术人员容易想到的。 因此，在对比文件1的基础上结合本领域的惯用手段以获得该权利要求所要求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的，因而该权利要求所要求保护的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 2.权利要求2请求保护一种操作服务于提供基本无线电覆盖的基本小区的基站(100；eNB)的方法。权利要求2与对比文件1的区别特征在于：(1)权利要求2中，保留所述容量增强小区的对应的小区配置信息；(2)权利要求2中，服务于所述基本小区的基站(100；eNB)接收(S11；S31)关闭所述关联的容量增强小区的指示，关闭指示和唤醒呼叫消息是分别在X2应用协议(X2AP)中的无线电网络层(RNL)上接收和发送的；而对比文件1中由缺省级1中的发送站管理业务级3和负荷级2中的发送站的接通状态，并且基于RIM进行发送。 基于上述区别特征，权利要求2实际解决的技术问题是如何快速容易地重新激活容量增强小区以及如何发送指示或消息。 对于区别特征(1)，容量增强小区作为和基本小区共同提供业务的小区，根据其能够被关闭/唤醒的特性，需对其状态进行管理，由于后续还要唤醒容量增强小区，因而在并非完全删除容量增强小区时，为避免唤醒容量增强小区时过多的操作而在关闭容量增强小区时保留其对应的配置信息，从而快速容易地重新激活容量增强小区，是本领域的惯用手段。 对于区别特征(2)，在为了节能目的而关闭容量增强小区时，无论是由基本小区的基站还是由容量增强小区的基站作出关闭指示，均是本领域的具体设定。另外，X2应用协议作为一种本领域常用的在eNB之间传输信息的协议，其应用方式以及特性均是本领域公知的，因此在发送指示或消息时，在X2应用协议中的RNL上进行发送，是本领域技术人员容易想到的。 因此，在对比文件1的基础上结合本领域的惯用手段以获得该权利要求所要求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的，因而该权利要求所要求保护的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 3.权利要求3引用权利要求2，权利要求4引用权利要求3。对比文件1公开了(参见说明书第9页第5段，第10页第3段)：需要由缺省级1中的发送站管理业务级3和负荷级2中的发送站的接通状态；POWERSWITCHONREQUEST请求重新激活发送站(相当于权利要求3中的服务于所述基本小区的基站(100；eNB)通过唤醒呼叫消息来指示其需要所述容量增强小区恢复操作；相当于权利要求4中的所述唤醒呼叫消息是小区激活请求)。而通过X2AP协议发送唤醒呼叫消息，是本领域技术人员容易想到的。因此，当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求3和4也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 4.权利要求5引用权利要求2，权利要求6引用权利要求5，X2应用协议作为一种本领域常用的协议，其应用方式以及特性均是本领域公知的，因此在发送关闭指示时，在X2AP协议的eNB配置更新过程中进行发送，并在eNB配置更新过程中指示关闭原因，是本领域技术人员容易想到的。因此，当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求5和6也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 5.权利要求7引用权利要求2，权利要求8引用权利要求7。对比文件1公开了(参见说明书第8页第2、4段)：在具有多个级1、2、3的网络中的单个的发送站可以在低负荷或者无负荷时被切断。当在当前的发送站中超过一个负荷界限是可以重新激活相同技术的发送站(级2)。用于在该级(负荷级2)中切断发送站的准则是在缺省级1和负荷级2中通话的发生很少。负荷级2中重新激活发送站的触发条件亦即接通条件是在缺省级1中通话的发生增多。而决定是由邻居引起或者决定是基于基本小区对容量增长小区触发的负载均衡行动有关的统计，是本领域的惯用手段。因此，当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求7和8也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 6.权利要求9、11引用权利要求2，权利要求10引用权利要求9，其附加技术特征被对比文件1所公开(参见说明书第7、8页)：移动通信网络具有多个业务供应级1、2、3。第一级1构成宏蜂窝级，另一个业务供应级2构成微蜂窝级2，但是不同的业务供应级也可以使用不同的技术，例如在双模网络中，GSM构成业务供应级1，UMTS构成第二或者另外的业务供应级3。因此，当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求9-11也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 7.权利要求13请求保护一种操作服务于容量增强小区的基站(200；eNB)的方法，对比文件1公开了一种在具有至少两个业务供应级的移动通信网络中减少耗电的方法，具体公开了(参见说明书摘要，说明书第7-10页，图1-2)：移动通信网络具有多个业务供应级1、2、3，业务级1、2、3分别通过多个单独的基站(NodeB)构成，以便保证提供大面积覆盖的业务供应，其中级1、2、3在空间上重叠，即不同的级1、2、3的基站的无线传输范围至少部分覆盖。第一级1构成宏蜂窝级，另一个业务供应级2构成微蜂窝级2(相当于权利要求13中的容量增强小区具有与提供基本无线电覆盖的、由另一个基站(100；eNB)服务的关联的基本小区的相邻小区关系)。第一业务供应级被定义为标准级1，它保证移动通信业务的持续的可用性，第二或者另外的业务供应级2、3为负荷级，能够至少部分地和/或短时地被切断。在具有多个级1、2、3的网络中的单个的发送站可以在低负荷或者无负荷时被切断。用于在该级(负荷级2)中切断发送站的准则是在缺省级1和负荷级2中通话的发生很少。负荷级2中重新激活发送站的触发条件亦即接通条件是在缺省级1中通话的发生增多。用于在负荷级2中接通发送站的准则仅能够在缺省级1中出现。用于在业务级3中接通发送站的准则能够在缺省级1和负荷级2中出现。需要由缺省级1中的发送站管理业务级3和负荷级2中的发送站的接通状态(相当于权利要求13中的服务于所述容量增强小区的所述基站(200；eNB)从服务于所述基本小区的基站(100；eNB)接收(S44)请求所述容量增强小区恢复操作的唤醒呼叫消息)。在发送站之间需要一种协议，以便向相应的发送站通知接通状态的改变。作为这种协议的基础可以使用RIM。 权利要求13与对比文件1的区别特征在于：(1)权利要求13中，保留所述容量增强小区的对应的小区配置信息；(2)权利要求13中，服务于所述容量增强小区的基站(200；eNB)关闭或打开所述容量增强小区，服务于所述容量增强小区的基站(200；eNB)向服务于所述基本小区的基站(100；eNB)发送(S22；S43)关闭所述容量增强小区的指示，关闭指示或唤醒呼叫消息是在X2应用协议(X2AP)中的无线电网络层(RNL)上发送或接收的；而对比文件1中由缺省级1中的发送站管理业务级3和负荷级2中的发送站的接通状态，并且基于RIM进行发送。 基于上述区别特征，权利要求13实际解决的技术问题是如何快速容易地重新激活容量增强小区以及如何发送关闭指示。 对于区别特征(1)，容量增强小区作为和基本小区共同提供业务的小区，根据其能够被关闭/唤醒的特性，需对其状态进行管理，由于后续还要唤醒容量增强小区，因而在并非完全删除容量增强小区时，为避免唤醒容量增强小区时过多的操作而在关闭容量增强小区时保留其对应的配置信息，从而快速容易地重新激活容量增强小区，是本领域的惯用手段。 对于区别特征(2)，在为了节能目的而关闭容量增强小区时，无论是由基本小区的基站还是由容量增强小区的基站作出关闭指示，从而由服务于容量增强小区的基站关闭或打开容量增强小区，均是本领域的具体设定。另外，X2应用协议作为一种本领域常用的在eNB之间传输信息的协议，其应用方式以及特性均是本领域公知的，因此在发送指示或接收消息时，在X2应用协议中的RNL上进行发送或接收，是本领域技术人员容易想到的。 因此，在对比文件1的基础上结合本领域的惯用手段以获得该权利要求所要求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的，因而该权利要求所要求保护的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 8.权利要求14引用权利要求13，权利要求15引用权利要求14，X2应用协议作为一种本领域常用的协议，其应用方式以及特性均是本领域公知的，因此在发送关闭指示时，在X2AP协议的eNB配置更新过程中进行发送，并在eNB配置更新过程中指示关闭原因，是本领域技术人员容易想到的。因此，当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求14和15也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 9.权利要求16引用权利要求13。对比文件1公开了(参见说明书第8页第4段)：当在当前的发送站中超过一个负荷界限是可以重新激活相同技术的发送站(级2)。用于在该级(负荷级2)中切断发送站的准则是在缺省级1和负荷级2中通话的发生很少。负荷级2中重新激活发送站的触发条件亦即接通条件是在缺省级1中通话的发生增多。并且，在为了节能目的而关闭容量增强小区时，无论是由基本小区的基站还是由容量增强小区的基站作出关闭指示，均是本领域的具体设定。因此，当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求16也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 10.权利要求17引用权利要求13，权利要求18引用权利要求17，其附加技术特征被对比文件1所公开(参见说明书第7、8页)：移动通信网络具有多个业务供应级1、2、3。第一级1构成宏蜂窝级，另一个业务供应级2构成微蜂窝级2，但是不同的业务供应级也可以使用不同的技术，例如在双模网络中，GSM构成业务供应级1，UMTS构成第二或者另外的业务供应级3。在具有多个级1、2、3的网络中的单个的发送站可以在低负荷或者无负荷时被切断。因此，当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求17和18也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 11.权利要求12请求保护一种用于执行如权利要求2-11中任一项所述的方法的基站(100；eNB)，权利要求19请求保护一种用于执行如权利要求13-18中任一项所述的方法的基站(200；eNB)，参见以上针对权利要求2-11和13-18的评述可知，权利要求12和19也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 12.权利要求20请求保护一种基站(100；eNB)，其是与方法权利要求2相对应的产品权利要求。采用相应部件实现相应方法是本领域的惯用手段，结合以上针对权利要求2的评述，权利要求20所要求保护的技术方案也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 13.权利要求21请求保护一种基站(200；eNB)，其是与方法权利要求13相对应的产品权利要求。采用相应部件实现相应方法是本领域的惯用手段，结合以上针对权利要求13的评述，权利要求21所要求保护的技术方案也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 原审庭审过程中，丙公司明确表示，关于本申请独立权利要求2、12、13、19、20、21的创造性问题的意见与权利要求1的相应意见一致；若本申请权利要求1不具备创造性，则不再坚持本申请从属权利要求具备创造性。 上述事实，有被诉决定、本申请2012年2月17日进入中国国家阶段时提交的国际申请文件中文文本的说明书第1-19页、说明书附图第1-14页、说明书摘要及摘要附图、2016年12月8日提交的权利要求第1-21项、对比文件1、当事人陈某等在案佐证。 原审法院认为，本案主要的争议焦点在于本申请是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。专利法第二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。 本申请权利要求1请求保护一种用于在具有至少两个不同类型的小区的异类无线电通信网络中从操作去除和/或添加小区的方法，对比文件1公开了一种在具有至少两个业务供应级的移动通信网络中减少耗电的方法，根据对对比文件1具体公开内容的查明可知，权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于：(1)权利要求1中，当关闭所述容量增强小区时保留所述容量增强小区的对应的小区配置信息，当打开所述容量增强小区时重新传送小区定义信息；(2)权利要求1中，从服务于所述容量增强小区的基站(200；eNB)向服务于所述基本小区的基站(100；eNB)发送(S22；S43)关闭所述容量增强小区的指示，关闭指示和唤醒呼叫消息是在X2应用协议(X2AP)中的无线电网络层(RNL)上发送的；而对比文件1中由缺省级1中的发送站管理业务级3和负荷级2中的发送站的接通状态，并且基于RIM进行发送。 此外，在对比文件1中公开了，需要由缺省级1中的发送站管理业务级3和负荷级2中的发送站的接通状态。即相当于权利要求1中的选择性地打开和关掉(S1)所述容量增强小区；从服务于所述基本小区的所述基站(100；eNB)向服务于所述容量增强小区的所述基站(200；eNB)发送(S12；S33)用于打开所述容量增强小区的唤醒呼叫消息，且对比文件1中实现该功能并非是以打开或关闭基站为前提。因此，丙公司有关被诉决定遗漏区别技术特征的诉讼理由缺乏事实和法律基础，原审法院不予支持。被诉决定认定的相关事实正确，原审法院依法予以确认。 基于上述区别技术特征可知，权利要求1实际解决的技术问题是如何快速容易地重新激活容量增强小区以及如何发送指示或消息。 对于区别技术特征(1)，容量增强小区作为和基本小区共同提供业务的小区，根据其能够被关闭/唤醒的特性，需对其状态进行管理，由于后续还要唤醒容量增强小区，因而在并非完全删除容量增强小区时，为避免唤醒容量增强小区时过多的操作而在关闭容量增强小区时保留其对应的配置信息而在唤醒时重传小区定义信息，从而快速容易地重新激活容量增强小区，是本领域的惯用手段。 对于区别技术特征(2)，在为了节能目的而关闭容量增强小区时，无论是由基本小区的基站还是由容量增强小区的基站作出关闭指示，均是本领域的具体设定。另外，X2应用协议作为一种本领域常用的在eNB之间传输信息的协议，其应用方式以及特性均是本领域公知的，因此在发送指示或消息时，在X2应用协议中的RNL上进行发送，是本领域技术人员容易想到的。 因此，在对比文件1的基础上结合本领域的惯用手段以获得权利要求1所要求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的，故权利要求1所要求保护的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定相关认定正确，原审法院依法予以确认。 壬公司明确表示，关于本申请独立权利要求2、12、13、19、20、21的创造性问题的意见与权利要求1的相应意见一致，在本申请权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性的情况下，独立权利要求2、12、13、19、20、21亦不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定相关认定正确，原审法院依法予以确认。 壬公司明确表示，若本申请权利要求1不具备创造性，则不再坚持本申请从属权利要求具备创造性，在本申请权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性的情况下，本申请从属权利要求3-11、14-18亦不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定相关认定正确，原审法院依法予以确认。 综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，丙公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。 原审法院判决：癸公司的诉讼请求。案件受理费100元，丙公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院二审期间，丙公司明确表示在本申请权利要求1不具备创造性的情况下，不再坚持其他权利要求具备创造性的主张。 本院认为，本案的争议焦点问题是：本申请权利要求1是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 本申请的优先权日为2009年8月18日，本案应适用2000年8月25日修正的《中华人民共和国专利法》。原审法院错误援引了2008年修正并于2009年10月1日施行的《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款的内容，本院予以纠正。 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”在判断一项发明是否具有突出的实质性特点时，通常第一步应确定最接近的现有技术，即现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一项技术方案；第二步应确定专利权利要求的技术方案相对于现有技术的区别特征，并由此确定该发明实际解决的技术问题；第三步应在最接近的现有技术以及其他相关现有技术的基础上，判断请求保护的发明所要解决的技术问题而采取的技术方案是否是本领域技术人员容易想到的。 本案中，被诉决定将对比文件1作为最接近的现有技术，认为本申请权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术方案相比，区别在于：(1)权利要求1中，当关闭所述容量增强小区时保留所述容量增强小区的对应的小区配置信息，当打开所述容量增强小区时重新传送小区定义信息；(2)权利要求1中，从服务于所述容量增强小区的基站(200；eNB)向服务于所述基本小区的基站(100；eNB)发送(S22；S43)关闭所述容量增强小区的指示，关闭指示和唤醒呼叫消息是在X2应用协议(X2AP)中的无线电网络层(RNL)上发送的；而对比文件1中由缺省级1中的发送站管理业务级3和负荷级2中的发送站的接通状态，并且基于RIM进行发送。丙公司在认可上述两个区别技术特征的基础上，认为对比文件1未公开“选择性地打开和关掉所述容量增强小区”，故被诉决定遗漏了该项区别技术特征，在此基础上被诉决定关于本申请权利要求1要解决的技术问题的认定错误以及对技术启示的认定错误。因此，综合诉辩意见，双方就本申请权利要求1创造性问题的主要争议在于：1.本申请权利要求1与对比文件1相比存在的区别技术特征的认定，主要涉及权利要求1中的“选择性地打开和关掉所述容量增强小区”是否被现有技术所公开的问题；2.本申请权利要求1实际要解决的技术问题的认定；3.对比文件1是否存在某种技术启示使本领域技术人员在对比文件1的基础上获得本申请权利要求1的技术方案。 1.关于本申请权利要求1与对比文件1相比存在的区别技术特征的认定问题 丙公司对被诉决定认定的两项区别特征不持异议，本院予以确认。戊公司所主张的遗漏区别技术特征“选择性地打开和关掉所述容量增强小区”的问题，本院分析如下： 对比文件1公开了一种用于操作具有两个或更多个业务供应级的移动通信网络的方法，该移动通信网络由多个级1、2、3构成，其中第一业务供应级，即被定义为标准级1的缺省级1，始终保持在工作状态，保证移动通信业务的持续的可用性，第二或者另外的业务供应级2、3为负荷级，能够至少部分地和/或短时地被切断。对比文件1说明书发明内容第0008段明确记载“第一业务供应级被定义为标准级，它保证移动通信网络的可用性，第二业务供应级可至少部分地和/或暂时地被切断”，第0015段记载“用于在负荷级中重新激活发送站的触发条件是在缺省级亦即在第一业务供应级-即标准级-中通话的发生增多”，具体实施方式部分亦详细记载了切断和重新激活发送站的准则。从上述内容可知，对比文件1的技术方案中就切断与重新激活负荷级均设定了相应条件，故已经公开了“选择性地打开和关掉所述容量增强小区”的技术特征。 戊公司认为小区与基站存在区别故而对比文件1未公开上述技术特征的主张。本院认为，根据本领域公知常识，在移动通信系统中，会将一个大的地理区域划分为若干个小区，每一个小区由基站进行覆盖，从而为小区内的用户提供服务。对比文件1公开了业务供应级1、2、3分别通过多个单独的基站(NodeB)构成，所述NodeB的切断和激活，必然会对应地影响由所述NodeB提供服务的小区。因此，子公司认为小区与基站存在区别故而对比文件1未公开“选择性地打开和关掉所述容量增强小区”的主张，本院不予采纳。 戊公司认为权利要求1中“关掉增强小区”指使增强小区进入“睡眠状态”，“打开增强小区”指使唤醒增强小区，对比文件1未公开使小区进入和退出睡眠状态，且对比文件1是通过切断基站电源的方式实现切断基站，故而对比文件1未公开上述技术特征的主张。本院认为，认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，未记载在权利要求中的技术特征不能作为对比的基础，当然也不能构成区别技术特征。根据本申请权利要求书的记载，权利要求1限定“选择性地打开和关掉(S1)所述容量增强小区；当关闭所述容量增强小区时，所述小区在空中不存在但保留所述容量增强小区的对应的小区配置信息”，并未限定打开和关掉小区是指使容量增强小区退出和进入睡眠状态，更未限定何为容量增强小区的“睡眠状态”，而且被诉决定已经在区别技术特征(1)的认定中将“当关闭所述容量增强小区时保留所述容量增强小区的对应的小区配置信息”纳入考量。因此，丑公司的上述主张，不予采纳。 综上，本申请权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术方案相比，区别在于：(1)权利要求1中，当关闭所述容量增强小区时保留所述容量增强小区的对应的小区配置信息，当打开所述容量增强小区时重新传送小区定义信息；(2)权利要求1中，从服务于所述容量增强小区的基站(200；eNB)向服务于所述基本小区的基站(100；eNB)发送(S22；S43)关闭所述容量增强小区的指示，关闭指示和唤醒呼叫消息是在X2应用协议(X2AP)中的无线电网络层(RNL)上发送的；而对比文件1中由缺省级1中的发送站管理业务级3和负荷级2中的发送站的接通状态，并且基于RIM进行发送。 2.关于本申请权利要求1要实际解决的技术问题的认定问题 本院认为，在创造性判断中，确定发明实际解决的技术问题，通常要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，由本领域技术人员在阅读本专利申请说明书后，根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定。本案中，丙公司主张权利要求1要解决的技术问题为如何实现节能而不中断服务的可用性，该主张的技术问题也是本申请说明书中所记载的本申请要实际解决的技术问题。对比文件1说明书发明内容部分第0006段记载：“本发明的任务在于提供一种方法，通过该方法能够在时间上减少移动通信网络中为产生少量通话和负荷的耗电，从而降低总的运营成本，同时应保证所提供的业务的基本和持续的可用性”，由上述内容可知，对比文件1要解决的技术问题亦是节能和保证业务的基本和持续可用性，故被诉决定基于本申请与最接近的现有技术即对比文件1相比存在的两项区别技术特征，重新对本申请权利要求1实际解决的技术问题进行认定，并无不当。根据上述区别技术特征，被诉决定认定本申请权利要求1实际解决的技术问题是如何快速容易地重新激活容量增强小区以及如何发送指示或消息，亦无不当，本院予以确认。 3.关于对比文件1是否存在某种技术启示使本领域技术人员在对比文件1的基础上获得本申请权利要求1的技术方案的问题 关于区别技术特征(1)“当关闭所述容量增强小区时保留所述容量增强小区的对应的小区配置信息，当打开所述容量增强小区时重新传送小区定义信息”，丙公司认为关闭增强小区但保留小区配置信息并非公知常识，对比文件1并未给出技术启示。对此，本院认为，对比文件1已经公开了要有条件地切断、重新激活负荷级，对比文件1亦是要解决在时间上减少移动通信网络中为产生少量通话和负荷的耗电，从而降低总的运营成本，同时保证所提供的业务的基本和持续的可用性的技术问题。同时，根据对比文件1说明书第0014段中“在属于与缺省级亦即标准级不同的技术的发送站被切断的情况下，下面的做法是有意义的：对于至少一个支持该技术的终端设备在业务供应区域内激活的情况，该发送站已经准备好被重新激活”的记载可知，对比文件1已经给出了发送站要做好准备以备更快被激活的启示。因此，为解决如何快速容易地重新激活容量增强小区的问题，采取保留配置信息是本领域技术人员的常用技术手段，也是本领域技术人员容易想到的。 关于区别技术特征(2)，丙公司主张本申请权利要求1系在X2应用协议(X2AP)中的无线电网络层(RNL)上发送关闭指示和唤醒呼叫消息，实现了基站之间直接传输，效率更高，而对比文件1系基于RIM发送。本院认为，对比文件1说明书第0050段记载“在发送站之间需要一种协议，以便向相应的发送站通知接通状态的改变”，已经公开了发送站之间的传输需要一种协议；第0051段记载“作为这种协议的基础可以使用RIM(RANInformationManagement)”，公开了可以选择RIM协议进行通信。本领域公知，RIM协议用于实现不同无线接入技术(RAT)之间的信息传递，X2AP用于支持E-UTRAN的eNB之间的信息交互。上述协议均为常见的用于在接入设备间传递信息的协议，其应用方式和特性均是本领域公知的，本领域技术人员可根据具体应用场景来选择适用。对比文件1说明书第0041段公开了不同的业务供应级可以使用不同的技术，例如在双模网络中，GSM构成业务供应级1，UMTS构成第二或者另外的业务供应级3。此时，由于涉及不同RAT之间的信息交互，可以选择RIM作为发送站之间的传输协议。对比文件1说明书第0041段还公开了所述级也可以使用相同的技术。对于本领域技术人员而言，所述相同的技术可以包括多种通信制式，如GSM、UMTS、HSPA+、LTE等，根据具体的应用需求，选择采用LTE技术来实现所述业务供应级，属于本领域的常规选择，此时，适应性地选择在X2应用协议中的RNL上发送关闭指示和唤醒消息，是本领域技术人员容易想到的。 综上，本领域技术人员在对比文件1的基础上，结合本领域公知常识及惯用技术手段，可以获得本申请权利要求1技术方案，本申请权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定及原审判决对于本申请权利要求1的创造性认定并无不当，本院予以确认。壬公司二审中明确表示如权利要求1不具备创造性，则不再坚持其他权利要求创造性的主张，故本院对其他权利要求的创造性不再予以评述。 综上所述，甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，甲公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 翔 审判员 岑宏宇 审判员 陈某2 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理诸方卉 书记员郑某 裁判要点 案　　号 (2020)最高法知行终138号 案　　由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合议庭 审判长：周　翔 审判员：岑宏宇、陈某2 法官助理：诸方卉 书记员：郑某 裁判日期 2020年11月27日 涉案申请 “异类无线电通信网络中的节能机制”发明专利申请(申请号201080036814.0) 关键词 发明专利申请；创造性；区别技术特征；要解决的技术问题 当事人 上诉人(原审原告)：甲公司； 被上诉人(原审被告)：国家知识产权局。 裁判结果 驳回上诉，维持原判。 原判主文：寅公司的诉讼请求。 涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款(2000年修正) 法律问题 1.区别技术特征的认定； 2.发明实际所要解决的技术问题的确定。 裁判观点 1.认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，并将其与最接近的现有技术公开的技术特征进行逐一对比。未记载在权利要求中的技术特征不能作为对比的基础，当然也不能构成区别技术特征。 2.在创造性判断中，确定发明实际解决的技术问题，通常要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，由本领域技术人员在阅读本案专利申请说明书后，根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定。 注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第22条3款 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第89条1款1项 中华人民共和国专利法(1992修正)