甲公司乙公司、陈某劳动争议二审民事判决书

甲公司乙公司、陈某2动争议二审民事判决书 福建省泉州市中级人民法院 民事判决书 (2018)闽05民终5498号 上诉人（原审被告）：甲公司乙公司，住所地福建省泉州市丰泽区云谷工业南区18幢407室。 法定代表人：苏某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨某，该公司人事部经理。 被上诉人（原审原告）：陈某。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 丙公司乙公司（以下简称丙公司）因与被上诉人陈某2动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初3228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 丙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、丙公司仅须支付陈某周六、周日加班工资3088.53元。陈某于2017年2月至12月共加班43天，于2018年1月3日至12日调休10天，丁公司仅须支付加班工资的天数为33天。陈某在2017年2月至2018年1月13日期间平均工资为2306.45元，丙公司实际发放陈某的加班工资为300元，故其加班工资为（2306.45元-300元）÷21.75×33天×2-3000元=3088.53元。二、丙公司无须支付陈某经济补偿。微信聊天记录及离职申请戊公司提出辞职，并非其诉称的未及时足额支付劳动报酬和未为其缴纳社会保险。三、丙公司无须支付陈某未休带薪年休假（以下简称年休假）工资。劳动者享有年休假的前提是连续工作满12个月，年休假时间以当年度在用人单位已工作时间计算。陈某于2016年7月18日至2017年1月2己公司，2017年庚公司工作，其在两个单位各自的工作时间均未满12个月，不享有带薪年休假。 陈某辩称，一、陈某在职期间周末共加班53天，休息日加班工资一审按200%判处，并无不当。2018年1月3日至12日，陈某因家里有事及拟报考农信社报班学习而请假，并非调休。《劳动合同书》约定陈某转正后月工资为2800元，故休息日加班工资为（2800元－200元）÷21.75天×53天×200%＝12671.26元，陈某为避免诉累，未对一审判决的11710.7元提起上诉。二、丙公司未依法为陈某缴纳社会保险，陈某据此提出解除合同，其依法应支付经济补偿。丙公司提供的辞职申请流程中辞职原因“个人原因"系其单方制作，未有陈某签名确认，其主张陈某因个人原因提出离职，无需支付经济补偿，与事实和法律规定不符，不应采纳。三、陈某在不同用人单位工作期间，累计工作时间满1年以上，依法享有年休假5天，辛公司支付未休年休假工资916.9元并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 陈某向一审法院起诉请求：一、丙公司支付陈某2017年2月至2017年12月星期六、日的加班工资报酬16215.7元；二、丙公司支付陈某解除劳动合同经济补偿金2800元；三、丙公司支付陈某未休年休假工资1930.5元；四、丙公司支付陈某未支付星期六、日的加班工资报酬、经济补偿金、未休年休假工资一倍赔偿金20546.2元；五、丙公司赔偿陈某因未为其办理缴交社会保险费导致的损失9240元（包括养老、工伤、失业、医疗、生育）。 一审法院认定事实：2017年2月8日，壬公司财务部门任会计，双方签订一份《劳动合同书》，约定合同期限三年，自2017年2月8日至2020年2月7日；2017年2月8日至2017年5月1日为试用期，试用期月工资构成为基本工资1500元、加班工资200元、岗位津贴500元、职级工资200元，转正后月工资构成为基本工资1500元、加班工资200元、岗位津贴500元、职级工资300元、绩效工资200元、满勤奖100元；工资中均已包含个人应交的社保金、公积金、商业秘密保密补偿金；任职不同职位和不同的级别享受相应的工资和奖金，丙公司根据陈某的业绩、能力和表现调整工资和奖金；等等。陈某提供的电子银行回单，其每月实发工资数额与其提供的工资条一致，对于工资条的真实性予以认定。根据工资条所载，每月实发工资扣除了伙食费等，故应以应发工资为准，即陈某每月平均工资为2602.9元。同时，根据工资条所载项目与《劳动合同书》约定的工资构成，主要区别在于工资条中，加班工资300元、职级工资200元，该项与合同约定的构成相反，应以合同约定为准，即认定加班工资每月200元、职级工资300元。2018年1月13日，陈某申请离职并获批准。在职期间，公司实行考勤打卡制度，癸公司提供的考勤记录无异议，子公司保管，可能存在改动的，但根据禁止反言的原则，丙公司的考勤记录，予以认定。考勤记录可证明在职期间陈某周末共加班53天。2018年1月3日至12日，陈某未上班。丑公司提供的微信聊天记录，可证明上述10天陈某系因家里有事及拟报考农信社报班学习而请假。陈某在职期间未休年休假，丙公司未为其办理社会保险。另，陈某于2016年7月18日至2017年1月22日期间，寅公司。 一审法院认为，卯公司并签订《劳动合同书》，双方之间的劳动关系明确，予以认定。对于陈某提出的诉讼请求，分项论述如下：一、关于在职期间星期六、日的加班工资。用人单位采用月薪制的，可以在月薪工资中约定加班工资。但如果约定月薪制可任意延长加班和不支付加班工资，则对劳动者不公平。因此，应综合加班情况予以考虑。根据陈某的上班情况，存在休息日加班情况。故休息日加班的工资应根据法律规定按200%予以支付，即共为11710.7元〔（2602.9-200）÷21.75天×53天×200%〕，扣除月工资构成中每月已付的加班工资200元11个月共计2200元，丙公司尚应支付加班工资为9510.7元。丙公司辩称2018年1月3日至12日期间调休10天，但该10天实际为陈某请假期间，并非调休，不予采信。二、关于解除合同经济补偿金。丙公司未为陈某办理社会保险，陈某提出解除合同申请，丙公司应按其工作时间支付其一个月的经济补偿2602.9元。陈某主张经济补偿为2800元，虽双方约定月薪2800元，但同时约定每月根据业绩、能力和表现调整工资，故应以实际平均工资为准。三、关于未休年休假工资。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工在同一或者不同用人单位工作期间，应当计为累计工作时间。陈某累计工作已满一年，故享有带薪年休假。辰公司工作的时间计算，其享受4天的年休假假期，故未休年休假的工资为916.9元。四、关于未付休息日加班工资、经济补偿金、未休带薪年休假工资的一倍赔偿金。《劳动合同法》第八十五条规定，有未付加班工资等情形，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。故加付赔偿金的前提是被劳动行政部门责令限期之后逾期不支付，本案不符合上述情形，故对陈某的该项诉求，不予支持。五、关于未办理社会保险损失。丙公司未为陈某办理社会保险，陈某请求赔偿损失的前提为社会保险经办机构不能补办导致其无法享受保险待遇，且陈某未提供证据证明损失情况，故该项诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十二条规定，判决：一、丙公司应于判决生效之日起十日内支付陈某在职期间休息日加班工资9510.7元、解除劳动合同经济补偿2602.9元、未休带薪年休假工资916.9元，以上合计13030.5元；二、驳回陈某的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，丙公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点为：一、丙公司应支付陈某周六、周日的加班工资为多少；二、丙公司应否支付陈某经济补偿；三、丙公司应否支付陈某未休年休假工资。关于争议焦点一，丙公司于劳动仲裁时提交的考勤记录可证明陈某于周六、周日加班53天，丙公司主张陈某加班考勤登记天数为43天，与事实不符，不予采纳；其又主张陈某于2018年1月3日至12日调休10天，仅须支付陈某33天未休年休假工资，因201巳公司请假而非调休，故不予采纳。丙公司主张其按月支付陈某的加班工资为300元而非200元，但未举证证明，且与合同约定不符，亦不予采纳。陈某申请劳动仲裁及起诉时，请求周六、周日的加班工资按其实际上班天数的两倍工资计算，并未请求其中因法定休假日须支付3倍工资的情形，故对一审判决认定的加班工资予以确认。关于争议焦点二，《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…"。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…"。丙公司未为陈某缴交社会保险，陈某据此提出解除劳动合同，双方共认劳动关系已解除，因此，本案符合上述法律规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形。丙公司主张因陈某主动提出解除劳动合同，其无须支付经济补偿，但其提交的辞职申请流程并未有陈某签字，午公司单方制作，对真实性予以否认，故对辞职申请流程的真实性不予认可。陈某虽于微信中提出离职申请，未公司与陈某并未对劳动合同解除的事由及解除后工资的结算等达成一致，故不足以认定本案系陈某主动以个人原因提出解除劳动合同，丙公司协商而解除，申公司关于不应支付经济补偿的主张不予采纳。关于争议焦点三，陈某于2016年7月18日至2017年1月2己公司，酉公司。双方共认劳动关系于2018年1月13日解除，故陈某在两家单位的累计工作时间已连续满12个月以上，依法享有带薪年休假，故其请求未休年休假工资，于法有据，一审判决予以支持并无不当。丙公司主张陈某在两家用人单位各自工作的实际时间均未满12个月，不享有带薪年休假，有悖于法律规定，亦不予采纳。 综上所述，丙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，甲公司乙公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　林玮珊 审 判 员　郭金旺 审 判 员　郑程辉 二〇一八年九月十四日 法官助理　康艳华 书 记 员　柯志昆 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： （一）本案适用的主要法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 （二）执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -8- 本案法律依据 中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 第85条 中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 第38条1款3项 中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 第46条1款1项 中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 第47条 职工带薪年休假条例 第3条 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三) 第1条 企业职工带薪年休假实施办法 第3条 企业职工带薪年休假实施办法 第4条 更多