甲公司、卢晓敏劳动争议民事二审民事判决书

甲公司、卢某劳动争议民事二审民事判决书 山东省烟台市中级人民法院 民事判决书 (2021)鲁06民终4915号 上诉人(原审原告)：甲公司，住所地烟台市芝罘区某地阳光御景10单元13楼26号。 法定代表人：张某，总经理。 委托诉讼代理人：曲某。 被上诉人(原审被告)：卢某。 委托诉讼代理人：丛林，某律师事务所律师。 乙公司(以下简称乙公司)因与被上诉人卢某劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院(2020)鲁0602民初6552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乙公司上诉请求：撤销一审判决；改判卢某返还多支付的工资5500元，返还多支付的养老保险个人部分3373.48元，承担为其解除劳动关系登报费200元，快递费50元，合计250元，丙公司赔偿金100000元，或发回重审；一、二审案件受理费由卢某承担。事实与理由：一、乙公司与卢某双方签订的劳动合同是合法有效的，卢某丁公司工作，戊公司的劳动合同被辞退，卢某主张违法解除劳动合同赔偿金烟劳人仲案字(2019)第238号裁决书认定无事实和法律依据，予以驳回。充分证明卢某违反双方签订劳动合同的事实是存在的，根据双方劳动合同第七条第1、2、3款之规定，卢某应支付赔偿金共计100000元。己公司工作期间，乙公司多支付卢某工资5500元；乙公司为卢某代缴的养老保险金个人部分3773.48元；乙公司解除与卢某的劳动合同的登报费200元、快递费50元，庚公司。一审判决未认定卢某违反双方签订的劳动合同的事实是错误的。二、一审法院未依照任何法律依据，作出的判决是错误的，一审判决书既未引用任何法律条文，也未在说理部分讲明劳动合同法及相关法律对此的规定，不能依法服人。 卢某辩称，一审判决既有事实基础也有法律依据，辛公司的上诉请求。 乙公司向一审法院起诉请求：判令卢某：1、丙公司赔偿金100000元；2、壬公司多支付卢某的工资5500元；3、壬公司为其代缴的养老保险个人应支付部分3773.48元；4、癸公司为其解除劳动关系登报费200元、快递费50元，合计250元。 一审法院认定事实：2019年11月份，乙公司申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决卢某：1、支付赔偿金10万元；2、返还多支付的工资5500元；3、返还养老保险中卢某应承担的3773.48元；4、支付解除劳动关系登报费200元、快递费50元；5、仲裁费用由卢某承担。该委于2019年12月20日作出烟芝劳人仲案字(2019)第2192号决定书，子公司提出的仲裁申请不予受理。乙公司不服，诉至一审法院。 关于卢某的工作经过，卢某称其于丑公司从事计调工作，寅公司签订劳动合同，但是合同没有给卢某。双方约定工作期间每月工资为2500元。乙公司为卢某缴纳了2018年5月至2019年2月的社保。卢某于2019年1月28日至2月20日回长岛休年假，休年假是口头通知的，无法提供证据证明，但在休假的过程中，卯公司沟通解决工作上的问题。辰公司通知辞退。 乙公司对卢某主张的工资有异议，工资是2000元，另加500元保密费。乙公司放假时间应为2019年2月4日至2019年2月11日，巳公司休年假。卢某手里有一份劳动合同。对卢某其他陈述无异议。卢某入职时只是与其签订了劳动合同，午公司出具了解除劳动合同证明，没有其他档案材料。 一、乙公司主张卢某应支付其赔偿金100000元，对此提供如下证据： 1、劳动合同原件一份，约定：劳动合同期限为2018年5月1日起的无固定期限劳动合同，卢某试用期满后月工资为2000(500保密补助)元/月；第七条1、乙方(卢某)在进入甲方(乙公司)单位工作之后，未公司或个人操作任何旅游业务事宜。否则，视为乙方严重违反用人单位规章制度，甲方有权解除本合同，且乙方应当向甲方支付叁万元赔偿金。2、乙方离职需提前一个月书面通知甲方。否则，视为乙方因个人原因离职，且乙方需向甲方支付贰万元赔偿金。3、乙方从甲方单位离职后，三年内未公司或个人操作任何旅游业务事宜。否则，视为乙方严重违反用人单位规章制度的商业机密保密和竞业限制，乙方需向甲方支付伍万元赔偿金。 卢某认可劳动合同上面的签字是其本人所签，但主张该劳动合同与双方原签订的劳动合同不符，该劳动合同没有盖骑缝章，中间两页被调换过，原来约定工作期限为一年，工资为每月2500元。卢某对合同中第七条第1、2、3款并不知情。卢某对其上述主张没有提供证据证明。 2、申公司出具的证明原件一份[以下行程为卢某为我社员工孙俊义操作：19年3月28日台湾品冠(团未成)；18年11月台湾品冠(团未成)；18年6月6日隆祥旅行社(修改行程)；18年10月24日隆祥旅行社(确认书、财成、我社操作)；19年3月20日孙俊义团；19年4月简小妹团(团成，我社操作)；2018年10月20日烟台进出6天(为我社行程)，加盖合同专用章]，拟证明卢某在任职期间操作私团。且该证明中有三个团系卢某离职之后为他人经营的旅游业务，违反劳动合同第七条第3款。乙公司酉公司出具的证明无法提供卢某从中获利的证据。 戌公司负责人的签字或盖章，对该证据真实性不认可，且对证明上的公章和经办人员的身份存疑。 3、2019年9月1亥公司订房照片复印件一份，甲23公司公章。乙24公司任职期间给别的团操作私团。根据劳动合同第7条第1款之规定，单位有权要求卢某赔偿3万元。 卢某对该证据真实性有异议，乙公司应提供原件，丙25公司操办的，丁26公司公章。 4、2019年1月28日卢某发布的朋友圈，内容是“对一个常年在外海岛人来说回趟家容易吗？我们回家全是靠运气”。乙公司称，2019年春节法定节假日为2019年2月4日至2月11日，戊27公司己28公司请假，回其老家长岛大钦岛，无故不上班。乙公司规定离职需要提前一个月通知，卢某这种情况应视为2019年2月11日因个人原因离职。 卢某对该证据真实性及证明内容均有异议，表示无法证明是卢某的朋友圈，旷工并不属于劳动法规定的可以解除劳动合同的情节，并且该期间是卢某放假期间，卢某的工作不需要坐班，比较灵活。2019年2月22日卢某回来上班之后，乙公司通知卢某被开除。卢某认可2019年1月28日至2月20日回长岛放年假，休假期间仍然与曲某微信联系，沟通工作。对此卢某提供2019年2月14日至22日其与曲某的微信聊天记录截图及解除劳动合同证明书(载明解除合同的原因是因操作私团开除)各一份。证庚29公司未支付卢某2019年2月工资，辛30公司开除。 乙公司对微信聊天记录截图的真实性有异议，主张不是其与卢某的聊天记录，该头像是2019年3月底4月初后才用的，卢某可以复制该头像，利用该头像互发伪造信息。对解除劳动合同证明书的真实性无异议。 卢某称：关于微信头像，在设置新的头像之后，再点开微信聊天记录都是显示新的头像。卢某提供的微信聊天记录是2019年2月份的内容，而曲某的头像是3、4月份才换的，如果卢某伪造信息，无法预知曲某3、4月份会更换什么样的头像。 5、2019年5月5日烟台中国国际旅行社的订车单一份(未显示卢某姓名)，乙公司称这是卢某的订车单，壬31公司离职后挂靠了烟台中国国际旅行社操作业务。 卢某对该证据真实性不认可，称订车单上的联系人为“小敏”，无法证明是卢某。 二、乙公司主张其多支付卢某工资5500元，对此提供2019年2月4日中国工商银行转账汇款证明，显示2019年2月4日曲某给卢某转账8000元。乙公司称卢某说每年春节都给她母亲10000元，癸32公司工作期间，卢某考驾照、做近视眼手术，拿不出10000元，找曲某借了8000元凑了10000元，卢某表示来年上班时再从工资里抵扣，当时曲某给了卢某8000元。乙公司就该5500元是借款没有提供证据证明。 卢某对该证据真实性无异议，但主张该8000元为2018年的操作提成。对此提供恒丰银行业务交易账单、烟台农商银行余额明细查询，证明2018年4月至2019年2月卢某工资发放情况。 乙公司对该证据真实性没有异议，表示卢某主张该8000元为2018年的操作提成应提供证据。子33公司主张每次汇款都有银行电子回单，回单上有备注，对此提供银行电子回单打印件以及手机中存储的银行回单，其中2019年2月4日曲某给卢某转账8000元附言为“工资”。 卢某对该证据真实性无异议，主张备注上是工资，认为操作提成是工资的组成部分。且卢某离职时，丑34公司任何单据，乙公司寅35公司提供。 三、乙公司主张卢某返还代缴的养老保险个人应支付部分，对此提供2018年5月至2019年2月期间的山东省社会保险基金专用票据，合计总数3773.48元。养老保险的个人缴纳部分应该由个人承担，其单位是年底一次性结算。 卢某对该证据真实性无异议，但主张卢某入职时，双方约定实发到手工资2500元，乙公司作为用人单位，应该明知社会保险由单位与职工共同缴纳，代扣代缴之后可以从卢某工资中扣除，卯36公司连续为卢某缴纳社会保险费用个人部分多月均未提出异议，应视为对劳动合同中劳动报酬条款的补充变更。乙公司从来没有和卢某约定过年底一次性结算个人承担的社保费用。而且通过该证据无法看出3773.48元的总数是如何计算的。 乙公司称其单位其他员工全部是年底一次性结算，是国家法律法规规定。 四、乙公司主张卢某支付其解除劳动关系登报费200元、快递费50元。乙公司称解除劳动证明书要求必须被解除员工自己亲自签字，辰37公司开除，其本人拒绝在解除劳动合同证明书上签字，即使在仲裁调解的情况下也拒绝签字。乙公司无奈登报、寄发快递再次通知卢某解除劳动关系。 一审法院认为，(一)巳38公司主张的赔偿金100000元。午39公司提供的劳动合同中其签字真实性无异议，虽表示该合同中间有两页调换过，对第七条的约定不清楚，但对此未提供证据证明。对该劳动合同，一审法院予以采信。 乙公司未40公司任职期间操作私团，申41公司证明仅列举了行程，无卢某操作各行程的具体证据，乙公司提供的2019年9月1亥公司订房照片系复印件，未提供原件。卢某以此主张根据劳动酉42公司赔付30000元，证据不足，一审法院不予支持。 乙公司主张卢某离职后从事旅游业务，违反了劳动合同约定的商业机密保密和竞业限制义务，但对此提供的订车单未显示与卢某有关，戌43公司以此为由要求卢某赔付50000元，证据不足，一审法院不予支持。 乙公司主张卢某未提前一个月通知解除劳动合同违反劳动合同第七条约定诉请卢某赔偿20000元，但其向卢某出具的解除劳动合同证明书载明卢某系因操作私团被开除，并非卢某个人离职，一审法院对卢某该项诉请不予支持。 (二)巳38公司主张卢某返还多支付的工资5500元。乙公司主张卢某向其借款，其于2019年2月4日向卢某转账8000元，等来年上班时再从工资里抵扣。亥44公司提供了转账汇款证明及电子回单，电子回单显示附言为“工资”。卢某为证明其工资发放情况，提供了农商银行、恒丰银行交易明细，乙公司对该证据真实性无异议，一审法院予以采信。其上显示卢某的工资发放并不固定为每月2500元，亦有7024、10361的大额转账。乙公司对该8000元包含借款未提供证据证明。乙公司主张其多支付卢某工资5500元，要求卢某返还，一审法院不予支持。 (三)巳38公司甲45公司为其代缴的养老保险个人应支付部分3773.48元。乙公司提供了2018年5月至2019年2月期间的山东省社会保险基金专用票据，主张养老保险的个人缴纳部分应该由个人承担，其单位是年底一次性结算。乙公司并未提供证据证明其和卢某约定年底一次性结算个人承担的社保费用。乙公司一直为卢某缴纳个人应承担的社保费用，乙公司自愿行为，乙46公司甲45公司为其代缴的养老保险个人应支付部分，一审法院不予支持。 (四)乙公司要求卢某承担解除劳动关系登报费200元、快递费50元，于法无据，一审法院不予支持。判决：丙47公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取为5元，甲公司负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求提交证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。乙公司提交证据一团队行程报价单打印件19份，乙24公司操作的私团19个；证据二张某与孙俊义电话录音光盘一张，证明孙俊义承认卢某为其操作团队，孙俊义也承认错误了；证据三烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会作出的烟芝劳人仲案字(2019)第238号仲裁裁决书原件，提交法庭入卷该裁决书第3、5页复印件，证明卢某在劳动仲裁时两次对烟台胜景国际旅行社开具丁48公司合同专用章、戊49公司订房拍照确认表示认可，承认操作私团；己50公司制作的2018年山东大世界国际旅行社全部团队列表3份，证明庚51公司的团队列表内；证据五卢某亲手书写的2018年全部导游报账本一本，证明卢辛52公司业务范围内；证据六山东大世界国际旅行社管理制度，壬53公司管理制度，癸54公司和个人操作旅游业务；证据七卢某与四川青旅(具体名称不知道)的工作人员朱劲生、子55公司的田姓工作人员(不知道具体名字)的QQ聊天记录截屏打印件两张，证明卢某不回应合作客户的截图；证据八卢某亲手写的报账支出费用记录原件四张，丑56公司汇给卢某的款项除固定工资2500元外，7024元大额费用为火车票款，4836元为卢某给导游刷卡付的房费，7861元为卢某为天津经典辉煌旅行社支付给导游的费用，800元为给导游的服务费，寅57公司团队发生实际花销费用的实际报销款，卯58公司汇给卢某的8000元，除2500元工资外多余的5500元为借款预支工资。 卢某质证称，证据一系打印件而非原件，上面也没有卢某的签名故对该组证据的关联性真实性均不予以认可。对证据二，认为该份录音材料经过剪辑，因此对真实性不予认可，该份录音材料的内容中无法判断是张某和孙俊义的对话，且录音的内容与本案无关，故认为该份证据与本案没有关联性。对证据三真实性无异议，对证明内容有异议。乙公司主张的赔偿款是依照涉案劳动合同第7条约定而并非涉案裁决书的认定内容和查明的事实，故该份证据与本案没有关联性。辰59公司单位单方制作，且没有卢某签字，故对该份证据的真实性和证明内容均不予认可。证据五并没有卢某本人的签名，巳60公司所主张的该账本系卢某亲手书写的账本无法作出判断，故对真实性不予认可。午61公司未62公司单位的工作账本，申63公司单位也就不存在私团的概念，故该份证据的证明内容卢某不予认可。酉64公司单方制作也未经公示，更没有卢某的签名，故对该份证据的真实性和关联性不予认可。证据七系打印件且缺少原始载体，对真实性和证明内容不予认可。证据八确系从证据五中复制下来，对证据八的质证意见同证据五。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，乙公司根据双方劳动合同第七条第1、2、3款约定主张卢某应支付赔偿金100000元。乙公司与卢某签订的劳动合同中第七条约定“1、乙方(卢某)在进入甲方(乙公司)单位工作之后，未公司或个人操作任何旅游业务事宜。否则，视为乙方严重违反用人单位规章制度，甲方有权解除本合同，且乙方应当向甲方支付叁万元赔偿金；2、乙方离职需提前一个月书面通知甲方。否则，视为乙方因个人原因离职，且乙方需向甲方支付贰万元赔偿金；3、乙方从甲方单位离职后，三年内未公司或个人操作任何旅游业务事宜。否则，视为乙方严重违反用人单位规章制度的商业机密保密和竞业限制，乙方需向甲方支付伍万元赔偿金。” 关于第1款约定，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据劳动法律规定，劳动者存在严重违反用人单位规章制度的情形，用人单位可以解除劳动合同，并未规定用人单位可以要求劳动者支付赔偿金。本案中，乙公司与卢某的劳动合同中约定，戌65公司亥66公司或个人操作任何旅游业务事宜，否则，视为严重违反用人单位规章制度，是对严重违反规章制度的具体情形进行的约定，卯36公司据此要求卢某支付赔偿金，没有法律依据。 第2款约定是关于劳动者解除劳动合同的约定，《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。但本案中，甲67公司解除，不是卢某提出解除的，因此，乙公司适用该款约定要求卢某支付赔偿金，适用该款约定的前提条件不能成立。此外，假使劳动合同确实由劳动者提出解除的，用人单位也应提交证据证实劳动者违法解除劳动合同的行为的存在，以及由此造成的实际损失的发生。而且，从第2款约定的内容本身来看，不提前一个月书面通知解除劳动合同就应支付赔偿金，也没有法律依据，且损害劳动者权益。 关于第3款约定，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条明确规定竞业限制期限不得超过二年，乙68公司与卢某签订的劳动合同中约定的丙69公司亥66公司或个人操作任何旅游业务事宜，超出法律规定的最长期限。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，乙公司与卢某双方既未签订保密协议，也未在劳动合同中约定竞业限制条款或另行签订竞业限制协议，而竞业限制应是依据双方约定的，不能由规章制度规定，丁70公司与卢某的该款约定是“视为乙方严重违反用人单位规章制度的商业机密保密和竞业限制”，将商业秘密保密和竞业限制指向了规章制度。同时，乙公司也未提交规章制度，未证明规章制度中有关于商业秘密的规定，因此，乙公司依据该款约定要求卢某支付赔偿金，没有事实和法律依据。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第一条第(五)项规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷”属于劳动争议案件受案范围。乙公司主张卢某返还多支付的养老保险个人部分3373.48元，不属于人民法院民事案件受案范围，本院不予审理。一审法院以乙公司未举证证明双方约定年底一次性戊71公司为卢某缴纳个人应承担的社保费用系自愿行为为由，己72公司的该项请求不予支持，庚73公司的该项请求进行了审理，超出民事审判职权范围。 乙公司主张卢某返还多支付的工资5500元，辛74公司于2019年2月4日向卢某转账8000元，附言为“工资”，乙公司主张多支付5500元为借款预支工资，但工资是劳动者提供劳动后用人单位应支付的劳动对价，而借款是双方存在借贷合同关系，与工资是不同的法律关系和性质，乙公司主张卢某返还多支付的工资5500元，本院不予支持。乙公司主张卢某承担解除劳动合同登报费、快递费，没有法律依据。 综上所述，乙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，甲公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘光星 审 判 员 徐承凤 审 判 员 衣振国 二〇二一年七月二十二日 法官助理 许田田 书 记 员 徐颖欣 本案法律依据 中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 第23条 中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 第24条 中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 第39条1款2项 中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 第90条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项 中华人民共和国劳动法(2018修正) 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 第1条1款5项