甲公司劳动争议一审民事判决书

甲公司劳动争议一审民事判决书 甘肃省兰州市城关区人民法院 民事判决书 (2017)甘0102民初1863号 原告侯某。 委托代理人李某，某律师事务所律师。 被告：乙公司，住所地北京市东城区。 法定代表人：宗立平，该公司执行董事。 委托代理人刘某，某律师事务所律师。 丙公司（以下简称丙公司）劳动争议一案，本院于2017年3月21日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告侯某及其委托诉讼代理人李某、丁某的委托诉讼代理人刘某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 侯某向本院提出诉讼请求:1、依法解除原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告一次性给付原告解除双方之间劳动关系的经济补偿金72000元（自2007年10月至2016年9月共计9年，每月工资奖金报酬平均按8000元计算）；3、判令被告一次性补发原告加班工资12138.06元，其中：（1）、一年来每周周六下午半天加班应付加班费：9563.32元。（自2015年7月至2016年8月共52周，每周周六下午2点到6点半天周末办公室活动，日工资为8000元/月÷21.75天/月为367.82元，半天为183.91元，全年周末加班应补发加班费52×183.91元=9563.32元，未再另按国家法定假的双倍或三倍标准计算）。（2）、一年来出差占用休息时间应付加班费：2574.74元。其中：2015年10月10日、11日两天，2016年1月9日、10日两天，2016年4月1日、2日、3日三天，共计7天，每天工资为367.82元，7天为2574.74元；4、判令被告支付原告2016年8月1日至8月31日工资报酬6915.02元，其中：（1）、打卡上班6天，每天367.82元，6天为2206.92元。（2）、请假16天（平均上班22天，减去上班6天），按应发工资的80%计算为4708.10元（16天×367.82元/天×80%）；5、判令被告支付原告保密费19200元（自2015年7月份至2016年8月份共计1年，每年按月平均工资的20%支付，为8000元/月×20%=1600元/月，则12个月为19200元）；6、判令被告支付原告竞业禁止补偿费38880元（自2015年7月至2017年8月共计2年，每月按兰州市最低工资标准1620元计算，为1620元/月×24个月=38880元）；7、判令被告支付原告2016年9月至2017年8月份的经济补偿金8000元，判令被告缴纳原告2016年9月至2017年8月份的养老、医疗、失业保险及住房公积金（具体数额以经办机构核准的数字为准）；8、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告自2007年到被告处工作，原告与被告之间形成了合法的劳动关系。原告起初从事咨询顾问，戊公司总经理。现原告平均月工资报酬为8000元（含奖金），被告与原告签订了劳动合同、保密条款和竞业禁止条款。被告为原告办理了养老、失业、医疗等保险，缴费截止到2016年11月。己公司每月实行1至31号的考勤制度，工资由被告委托招商银行兰州中央广场支行发放。原告在工作中一直兢兢业业，但是被告还是无故找理由将原告从现在的岗位撤换下来，不与原告协商，也不给原告安某的岗位，逼迫原告主动辞职，原告认为被告的这种做法毫无正当理由，也没有法律依据。同时被告存在多处违约、违法行为，如加班、出差不给加班费；签订保密条款和竞业禁止协议不给保密费和竞业禁止补偿费；随意调整岗位，不与劳动者协商，又不安某的岗位；因此原告在无岗可待的情况下，只能请假、续假，并于2016年8月3日以书面形式和电子文件的形式向被告发布了信息，提出了被告的不当之处，并提出了具体要求，包括要求被告限期书面答复的要求，并告知被告在被告默认或者不予答复的情况下，原告将依法解除双方之间的劳动关系并追索自己合法权益的详细意思表示，但被告对此一直未予理会。无奈原告于2016年8月30日提出仲裁，仲裁委于2017年2月23日做出了兰城劳人仲案字[2016]227号仲裁裁决书，现原告不服仲裁裁决书，依法向人民法院起诉，请求依法裁判。 庚公司辩称，侯某在起诉书中称"被告无故找理由将原告从现在的工作岗位上撤换下来，不与原告协商，也不给原告安某的工作岗位，逼迫原告辞职"，与事实严重不符，其诉讼请求缺乏基本的事实依据和法律依据。其一、双方建立劳动关系的事实与依据。双方于2014年12月17日签订了劳动合同续订书，约定劳动合同书期限为无固定期限合同，合同生效日为2015年2月1日。其二、原告侯某在履行劳动合同过程中，辛公司员工手册和岗位考核制度。2016年开始原告三次绩效考核不合格。其三、对原告起诉状中各项诉讼请求的抗辩意见。1、鉴于原告连续旷工超过10天，违反劳动合同和员工手册的规定，且主动提出解除劳动合同，被告同意与原告解除劳动合同；2、壬公司规章制度且主动提出解除劳动合同，被告无需支付经济补偿金；3、原告主张的2015年7月-2016年8月休息日加班不成立，被告并未组织员工每周六加班，即便周六加了班，也会在当月倒休。休息日出差属正常工作职责范围，且已进行了倒休；4、原告2016年8月仅上班6天，被告已支付了工资，不存在拖欠工资的问题；5、竞业限制补偿金是解除劳动关系后用人单位按月给与劳动者的经济补偿，其支付条件是约定，但双方没有约定支付费用；6、原告的社保手续问题，被告会在双方劳动合同解除后及时办理。综上，请法庭驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在开庭时组织当事人进行了质证。双方对原告提供的仲裁申请书、仲裁裁决书、送达回证、劳动合同书商业秘密保密与竞业禁止协议、职务证明、工资证明、被告2016年8月2日的通告、2016年度考核表、工资流水、被告提供的劳动合同书、劳动合同书商业秘密保密与竞业禁止协议、劳动合同续订书、员工手册、员工手册和制度培训证明、澳际教育考勤休假管理办法，绩效考核文件及数据、侯某签署的目标责任书、公司与侯某邮件四份未提出实质性的否定意见，应视为双方对上述证据均予以认可，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供了照片、微信截图、会议通知证实其周六下午加班、节假日出差加班的事实，被告认为其规定员工每周休息2天，若根据业务需要，休息时间不固定为周六周日的，在正常上班时可安排倒休，故不认可原告加班。由于被告的质证意见与《澳际教育考勤休假管理办法》相互印证，故该组证据仅能证实原告在上述时间上班的事实，是否属于加班应结合其他证据作出综合判断。2、原告提供了2016年8月12日向被告发送的邮件以及被告收到函件的截图，证明原告就免职一事给被告发函件要求被告更改改正、被告没有给予回应的事实，原告在该邮件中自述了本人的工作经历，要求被告赔偿其加班费及保密费28411.8元并在一周内答复，由于该邮件仅是原告单某的意见，其要求是否合理尚需原告举证证明有事实及法律依据，该证据仅能证实双方因免职决定产生了争议，无论被告是否答复均不影响原告主张权利。3、原告提供了微信截图以证明被告同意其2016年8月4日至31日请假、被告在其假期未满时将其移出工作群致其无法继续工作的事实，原告8月11日请假的截图虽未显示被告是否同意，但该事实与被告提供的2016年9月8日邮件内容吻合，故本院予以采信；原告提供的狼性25分钟销售群及sales-你的价值体现的群记录截图，既不能证实该两个群系工作群，也不能证实原告的日常工作是在此二群中完成的、不加入此二群会导致原告无法开展工作，故本院不予采信。4、原告提供了蒋蕾和冯国成书面证言以证实存在加班事实，由于证人未出庭接受当事人的质询，无法核实证言真伪，本院亦不予采信。 根据双方当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年2月5日，原、被告签订了期限为2009年1月1日-2011年1月1日的固定期限劳动合同书，约定原告在被告咨询顾问岗位工作。2010年11月30日，双方续订了劳动合同书，将合同期限延至2015年1月31日，岗位变更为业务主管，同日双方还签订了《商业秘密保密与竞业禁止协议》。2014年12月17日，双方签订了《劳动合同续订书》，变更合同类型为无固定期限劳动合同。双方在劳动合同中约定乙方执行不定时工时制度；乙方经过考核达不到岗位职责的要求或者在一定期限内（月、季、或年）完不成本职工作任务的，视为不能胜任本职工作等。自2016年4月开始，癸公司绩效考核不达标，被告三次邮件提醒原告绩效改进。2016年8月2日，被告根据子公司旺季冲刺的业绩情况，丑公司负责人职务，工作另行安排。原告于8月4日起以家中有事为由请假至8月31日，并于8月30日提起劳动争议仲裁。兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月9日做出了兰城劳人仲案字[2016]227号仲裁裁决书，原告因不服该仲裁裁决诉至本院。 另查明，原告针对被告作出的免职决定于2016年8月13日以电子邮件的形式向被告提出异议，要求被告赔偿加班费及保密费28411.8元并在一周内答复，被告未予答复。被告提供的考勤表显示原告2016年8月8日及9日正常上班。 本院认为，本案原、被告对双方之间的无固定期限劳动合同关系均予以认可，现原告请假期满后未办理销假手续再未到被告处上班且提起仲裁要求解除与被告的劳动关系，被告当庭表示同意，应予以准许并认定双方协商一致解除了劳动关系；但本案原告针对被告作出的免职决定提出解除劳动关系的情形不属于《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形之一，故对原告要求被告支付经济补偿金的请求本院不予支持。 关于原告要求的加班工资问题。不定时工作制，是我国现行的基本工作时间制度之一。它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定："企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。"根据上述规定，寅公司的负责人，属于可以实行不定时工作制的人员。实行不定时工作制的人员不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。实行不定时工作制人员不执行加班工资的规定，但仍应按相关法规文件的规定，平均每天原则上工作8小时，每周至少休息一天。 本案原、被告在劳动合同中约定原告执行不定时工时制度，原告对此是明知的，截止其2016年8月2日被免职为止，双方始终按劳动合同的约定执行；根据被告提供的原告2015年7月-2016年9月打卡记录，结合本案原告的陈述及证据，原告除2015年1月9日-10日、10月9日-10日、2016年1月9日-10日、4月1日-3日到北京总部参加了年终答谢宴会及销售讨论会、业务启动会等，2016年5月8日-16日到加拿大参加培训外，休息日仅有2015年7月25-26日、2016年6月12日、18日及7月2日在单位工作，其余休息日均未上班，并在2015年7月17日、7月27日-29日及2016年2月6日调休，且有多个工作日仅有单次打卡记录；《澳际教育考勤休假管理办法》4.1.2规定，员工每周享有2天休息时间，若根据业务需要，休息时间不固定为周六或周日的，可按照排班表安排休息时间。卯公司负责人，对此应是熟知的，也应按此规定安排员工或自己调休，因其不执行该规定的后果不应由被告承担；故原告所称加班的主张不能成立，被告不应支付原告加班费。 关于原告主张的2016年8月工资的问题。被告提供的考勤记录及原告的自认均显示原告该月共到岗上班6天，其余时间均系事假；根据《澳际教育考勤休假管理办法》5.2.3的规定，事假扣除相应时间岗位基本工资，原告自认其工资标准为每月7000元，故被告应支付原告2016年8月工资1931.03元（7000元/月÷21.75天×6天）。 竞业禁止是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定："对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。"本案中，寅公司的负责人，辰公司大量的客户信息及交易记录等商业秘密，因此，被告为保护企业的商业秘密不会随着劳动者的流动而流向其他与其具有相同或类似业务范围的企业，与原告签订《商业秘密保密与竞业禁止协议》，约定原告在离职后的陆个月内，不得在被告的商业竞争对手处直接或间接从事与被告相关的市场、业务和咨询等工作，不得自办与被告有竞争关系的企业或者从事与被告商业秘密有关的业务的开展，该约定符合法律规定，双方均应予以恪守；由于竞业禁止协议在一定程度上限制了劳动者的劳动权和择业自由权，故为实现双方利益的平衡，由用人单位对离职劳动者进行补偿是合理的；至于补偿标准和支付形式，根据法律规定，用人单位与劳动者在竞业限制协议中对补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。本案原、被告在协议中约定的保守商业秘密津贴和竞业禁止补偿费均为0元，考虑原告作为一个具备完全民事行为能力的劳动者，理应对补偿标准和支付形式的条款内容有理解和判断的能力，也应对自己在含有上述条款的协议上签字的法律后果有充分的认知能力；现无证据证实双方关于竞业限制义务内容的约定违反法律、法规禁止性规定，亦无证据证实被告在与原告签订协议时存在欺诈、胁迫及乘人之危的情形，故双方关于竞业限制条款的约定合法有效，原告在离职后陆个月内对被告负有竞业限制义务；原告主张的保密费及竞业禁止补偿费无事实及法律依据，被告无需支付。 关于原告要求被告为其缴纳2016年9月-2017年8月期间社会保险的问题，由于该期间原告已要求解除与被告的劳动关系且未向被告正常履行劳动义务，根据权利义务相对等的原则，本院对原告要求被告补缴该期间社会保险的诉求不予支持。 综上所述，本院对原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十六条、第四十六条之规定，判决如下： 一、准巳公司解除劳动关系； 二、午公司于本判决生效后10日内给付原告侯某2016年8月工资1931.03元； 三、驳回原告侯某的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由原告侯某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按自动撤回上诉处理。 审　判　长　　杨华岗 人民陪审员　　康双琴 人民陪审员　　张　延 二〇一七年十一月十四日 书　记　员　　宋萍花 1 本案法律依据 中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 第46条 劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法 第4条 中华人民共和国劳动法(2009修正) 第41条 中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 第23条2款 中华人民共和国劳动法(2009修正) 第39条 中华人民共和国劳动法(2009修正) 第50条 中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 第36条